Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları(“YKTK Anlaşmaları”) ; iki taraf devlet arasında imzalanan, bir devletin gerçek veya tüzel kişileri tarafından, diğer taraf devletin ülkesinde gerçekleştirilecek yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması amacı ile akdedilen uluslararası anlaşmalardır.
“YKTK Anlaşmaları” sayesinde taraf ülkelerde yapılacak yatırımlar ve bu yatırımları gerçekleştirecek olan yatırımcılar, uluslararası hukuk normları kapsamında ve Anlaşma ile belirlenen uluslararası çözüm mekanizmaları aracılığı ile korunmaktadır. Bu çerçevede, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları kapsamında değerlendirilebilecek yatırımlar bakımından yatırımcıya uluslararası alanda objektif temel üzerine kurulu uyuşmazlık bir çözüm sistemi sağlanması amaçlanmaktadır.
Kural olarak, “YKTK Anlaşmalarının” hangi yatırım ve uyuşmazlıklara uygulanacağı anlaşma içerisinde yapılan tanım ve düzenlemeler ile belirlenir. Örneğin, Anlaşma kapsamında yatırımın neyi ifade ettiği, hangi yatırımların anlaşma kapsamında yer aldığı, yatırımcı teriminden kimlerin anlaşılması gerektiği “YKTK Anlaşmasında” düzenlenir. Anlaşmalarda özel olarak hüküm bulunmayan hallerde ise, atıf yapılan hukuki çözüm mekanizmaları (ICSID ,UNCITRAL , NAFTA, vs.) esas alınmaktadır.
Gerek Anlaşma metninde yer alan düzenlemeler gerekse başvurulması halinde diğer uluslararası mevzuat kapsamında; “YKTK Anlaşmasının” bir uyuşmazlığa uygulanıp uygulamayacağı ise üç temel ölçüt ile belirlenmektedir.
Bu makalemiz içeriğinde, “YKTK Anlaşmaları” ile sağlanan uluslararası hukuki korumanın, yabancı yatırımlar neticesinde ortaya çıkan uyuşmazlıklara uygulanmasında “zaman bakımından uygulanabilirlik(ratione temporis)” yetkisi ve bu yetkinin kapsamı üzerinde durulacaktır.
1. Yatırımların Karşılıklı Korunması Ve Teşviki Anlaşmalarının Uyuşmazlıklara Uygulanmasında “Zaman Bakımından Uygulanabilirlik(Ratione Temporis)”
Zaman Bakımından Uygulanabilirlik (ratione temporis) yetkisi; yabancı yatırımlardan doğan uyuşmazlıkların “YKTK Anlaşmaları” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu anlamda uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının, uyuşmazlık üzerinde yargılama yetkisinin olup olamayacağı hususlarının Anlaşmanın yürürlüğe giriş tarihi itibarı ile değerlendirilmesini ifade etmektedir.
Pek çok “YKTK Anlaşması” içeriğinde, anlaşmanın zaman bakımından uygulanabilirliğine ilişkin uygulama maddesi düzenlenmiştir. Anlaşma içeriğinde uygulanabilirlik maddesi içerip içermemesine ve düzenlenmiş ise uygulama maddesinin türüne göre yatırım anlaşmaları dörde ayrılmaktadır. Buna göre;
Uygulanabilirlik maddesi içermeyen “YKTK Anlaşmaları”: Bu tip “YKTK Anlaşmaları” , Anlaşmanın, yürürlük tarihinden önce ortaya çıkan uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı konusunda herhangi bir düzenlemeyi ihtiva etmemektedir. Örneğin, Avusturalya- Endonezya, Avusturalya- Hong Kong, Avustralya- Litvanya YKTK.
Yukarıda sayılı uygulanabilirlik koşulunun düzenlenişi bakımından anlaşma türlerinden başka, ratione temporis yetkisi değerlendirmesi yapılarken kullanılan ölçütlerden bir diğeri de ; “Dava konusu olma istisnası” dır. Bu istisna kapsamında “ratione temporis” bakımından yetki değerlendirilirken; Anlaşma yürürlüğe girmeden önceki bir tarihte uyuşmazlığın taraf devletin mahkemeleri nezdinde görülüp görülmediği tartışılır.
Buna göre, eğer anlaşma yürürlük tarihinden önce taraf devletlerinden birinin mahkemelerinde gündeme gelen bir uyuşmazlık var ve bu uyuşmazlık üzerinde mahkeme kararını vermiş ise, artık uyuşmazlık “YKTK Anlaşması” kapsamında değerlendirilemeyecektir. Ancak, uyuşmazlık taraf devletlerden birinin mahkemelerinde görülürken, Anlaşma yürürlüğe girmiş ve dava henüz neticelenmemiş ise, bu davada verilecek olan karar uyuşmazlığın doğumu olarak esas alınır ve ratione temporis kapsamında yargılama yetkisinin var olduğuna karar verilir. Örneğin, Mondev ile Amerika Birleşik Devletleri arasında görülen davada bu şekilde karar verilmiştir.
2.”Ratione Temporis” Yetkisinin Değerlendirmesinde Geriye Yürümezlik İlkesi :
Geriye yürümezlik ilkesi; “YKTK Anlaşmalarının”, anlaşmanın yürürlük tarihinden önce doğan uyuşmazlıklara uygulanmayacağı görüşünü içermektedir.
Kaynağını Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 28. maddesinden alan “geriye yürümezlik” (“non-retroactivity”) ilkesini savunan görüşlere göre, devletlerin Anlaşma ile bağıtlanarak yükümlülüklerinin başladığı tarihten önce ortaya çıkan durumlardan sorumlu tutulmalarının hukuka uygun olmayacağından bahisle, “YKTK Anlaşmalarının” yürürlük tarihinden önce ortaya çıkan uyuşmazlıklar bakımından “ratione temporis” yetkisinin varlığından söz edilemeyecektir.
Hatta ve hatta bu görüşü sıkı sıkıya uygulayarak, “YKTK anlaşması” içeriğinde kısıtlama içeren düzenleme olmasa dahi anlaşmanın yalnızca anlaşmanın yürürlük tarihi sonrasında doğacak uyuşmazlıklara uygulanabileceği yönünde verilmiş kararlar mevcuttur.
Örneğin; Impregilo-Pakistan tahkim yargılaması neticesinde hakem heyeti; “YKTK anlaşması” içeriğinde anlaşmanın “bir taraf devlet ile diğer taraf devletin yatırımcısı arasında doğan tüm uyuşmazlıklara” uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen, “doğan tüm uyuşmazlıklar” ifadesinden Anlaşma’nın yürürlük tarihinden sonra doğan uyuşmazlıkların anlaşılması gerektiğinden bahisle, anlaşmanın yürürlük tarihi öncesinde ortaya çıkan uyuşmazlıklar için uygulanmayacağını belirtmiştir.
Benzer şekilde, İtalya ve Ürdün arasındaki “YKTK Anlaşması” kapsamında görülen Salini-Ürdün davasında da “YKTK Anlaşmasında” sınırlandırıcı hüküm olmamasına rağmen, geriye yürümezlik ilkesinin uygulanacağı yönünde karar tesis edilmiştir.
Bununla birlikte, “geriye yürümezlik (non-retroactivity)” ilkesinin bu kısıtlayıcı niteliği ile bağlı kalmayıp, uyuşmazlıkların “Devam Eden ve Birleşik Eylemler” olarak sınıflandırılması neticesinde farklı yönde tesis edilmiş kararlar da mevcut olup bu durum “geriye yürümezlik (non-retroactivity)” ilkesinin bağlayıcı olarak nitelendirilemeyeceğini göstermektedir.
3. Devam Eden ve Birleşik Eylemler Bakımından “Ratione Temporis”
Yukarıda belirttiğimiz üzere, “geriye yürümezlik (non-retroactivity)” ilkesi kapsamında; “YKTK Anlaşmalarının” yalnızca yürürlük tarihinden sonraki uyuşmazlıklara uygulanacağı görüşü pek çok tahkim kararının dayanağı olmuştur
Ancak, bu hâkim görüşün aksine, uyuşmazlığın «devam eder ve birleşik (continuing and composit)» nitelikte olup olmadığı hususunu değerlendirerek “ratione temporis” yetkisini bu kapsamda tartışan ve geriye yürümezlik ilkesini yumuşatarak, uygulanabilirlik sınırlarını genişleten kararlar da mevcut olup makalemizin devamında “devam eden ve birleşen eylemler” ile “taleplerin dönüşümü” durumu ile ilgili açıklamalara yer verilecektir.
i. Devam eden eylemler(Continuing Acts) : Devam eden eylemler sürekli bir hareket ile süregelen ve varlığı boyunca uluslararası bir yükümlülüğü ihlal eden tek bir eylem olarak tanımlanır.
Sözleşmeye bağlı olarak belirlenmiş ödemenin yapılmaması, sözleşme kapsamında yapılan yatırımın gerçekleştirilmesinin engellenmesi, izin ve imtiyazların durdurulması, ulusal mahkemelerde görülen uyuşmazlıkların sürüncemede kalması devam eden eylemlere örnek olarak verilebilir.
Devam eden eylemlerin olması durumunda, uyuşmazlığın neticelenmediği kabul edilerek uyuşmazlık neticeleninceye dek herhangi bir yatırımların teşviki ve korunması anlaşmasının yürürlüğe girmesi durumunda, henüz sonuçlanmayan uyuşmazlığın zaman bakımından anlaşma kapsamına alınabileceği kabul edilir. Zira pek çok tahkim yargılaması neticesinde, “YKTK Anlaşmalarında” sınırlayıcı düzenlemeler olsa dahi, bu düzenlemelerin doğrudan doğruya uygulanmasının maddi hukuk ve uluslararası genel geçer normlar bakımından doğru olmayacağı, yatırımların teşviki ve korunması amacının öncelikli tutularak, zaman bakımından uygulanabilirlik ölçütünün esnek bir biçimde değerlendirilmesinin gerektiği yönünde kararlar verilmiştir.
Devam eden eylemlerin tanımı ve esaslarına ilişkin düzenlemelere Milletler arası haksız fiilden ötürü, devletin milletler arası sorumluluğunu düzenleyen “BM Uluslararası Hukuk Komisyonu Maddeleri” kapsamında 14. madde içeriğinde yer verilmiştir. Buna göre, “devletin süreklilik niteliği olan bir fiilinden yahut belirli bir olayı önleme noktasındaki ihmalinden ötürü milletlerarası yükümlülüklerini ihlâli, fiilin ve/veya olayların devam ettiği ve milletlerarası yükümlülüğe aykırı kalındığı süre boyunca zamana yayılacaktır”.
Devam eden eylemlerde ratione temporis yetkisinin uygulanmasına ilişkin kararlara, verebileceğimiz en açık örneklerden biri “Middle East Cement-Mısır” davasında verilmiş olan karardır. Bu davada, yatırımcı Mısır devletine karşı Yunanistan ve Mısır arasındaki YKTK anlaşmasına başvurmak suretiyle ICSID nezdinde dava açmıştır. Davacının buradaki en önemli iddiası serbest bölgeye çimento ithal etmesi amacıyla verilen lisansın kamulaştırıldığına ilişkindir.
Lisans, 19 Ocak 1983 tarihinde verilmiştir. İddia edilen kamulaştırılma ise bakanlık kararı sebebiyle 28 Mayıs 1989 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Mahkeme, lisans süresinin 10 yıllık olduğu ve 18 Ocak 1993 tarihinde sonlanmış olması gerektiğini anlamış olup 28 Mayıs 1989 ve 18 Ocak 1993 arasındaki dönemde mahrum kalınan karın tazminine hükmetmiştir. Yunanistan ve Mısır arasındaki YKTK sözleşmesi ise 6 Nisan 1995 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Görüldüğü üzere bu kararda, zaman bakımından uygulanabilirlik oldukça geniş bir kapsamda değerlendirilmiş ve yürürlük tarihi öncesinde gerçekleşen eylemler kapsamında zararın ve ihlalin devam etmiş olması sebebiyle bu dava “ratione temporis” yetkisi kapsamında görülmüştür.
Benzer şekilde, “YKTK Anlaşmasının” yürürlük tarihinden önce ortaya çıkmış olan hak ediş alacağının ödenmemesini de “devam eden eylem” olarak görerek ratione temporis yetkisi kapsamında değerlendiren SGS Société Générale de Surveillance S.A.- Filipinler kararı da oldukça önemli bir karardır. Karar içeriğinde ; “sözleşmeyle ödenmesi gereken meblağların ödenmemesinin devam eden ihlale bir örnek olduğu” kesin bir dille belirtilmiştir.
ii. Birleşik Eylemler(Composit Acts) : BM Uluslararası Hukuk Komisyonu Maddelerinin 15. maddesinde birleşik eylemler «Bileşik bir davranışla meydana gelen ihlâl» olarak ifade edilmiştir. Buna göre bütününde haksız olarak tanımlanan, bir dizi, icra ya da ihmal suretindeki davranış nedeniyle, bir milletlerarası yükümlülüğün ihlâli durumunda, ihlâl, dizinin ilk icra ya da ihmal suretindeki davranışıyla başlayan bütün süreye yayılır ve bu icra ya da ihmal suretindeki davranışlar tekrar edildiği ve söz konusu milletlerarası yükümlülüğe aykırı kaldığı sürece devam eder.
Bu kurala, YKTK anlaşmalarından kaynaklanan pek çok uyuşmazlıkta başvurulmakta olup; buna göre, ihlali gerçekleştiren birden fazla davranışın varlığı durumunda, serideki her olaydan ziyade, tamamlanma noktasının, antlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşmiş olması «ratione temporis» yargı yetkisini tesis edilmesi için yeterli olacaktır.
iii. Taleplerin Dönüşümü(Transformation of the Claims) : Bu durum devam eden ve birleşen eylemler altında konumlandırılabilecek olmakla birlikte, spesifik olarak taşıdığı özellik nedeni ile ayrıca değerlendirilmekte yarar görmekteyiz.
Şöyle ki, bazı durumlarda; anlaşmazlığın kaynağı olan eylem ve eylemlerin gerçekleştiği tarihten ziyade, uyuşmazlığın niteliğinin ve bu uyuşmazlıktan kaynaklanan taleplerin " teknik ve yasal anlamda şekil almaya başladığı tarih” in uyuşmazlığının başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir.
Bu gibi durumlara en güncel örnekler Libya, Mısır, Yemen gibi yakın dönemde siyasi iç karışıklıklar yaşanan devletlerde yapılan yatırımlarda görülmektedir. Zira başlangıçta ortaya çıkan siyasi durum neticesinde bu ülkelerde yapılan yatırımların “durdurulması” gerekmiş, ancak işin yerine getirilip getirilemeyeceği ve uğranılan zararların nitelik ve neticeleri çok daha sonra, süreçlerin devam etmesiyle ortaya çıkmıştır. İşte bu noktada, uyuşmazlığın doğum tarihinin, uyuşmazlığı meydana getiren olayın çıkış noktası değil de; bu uyuşmazlıktan kaynaklanan taleplerin teknik ve yasal anlamda şekil almaya başladığı tarih olarak algılanması gerekecektir.
Bu duruma ilişkin en önemli kararlardan biri, Emılıo Agustín Maffezını - İspanya davasında görülmektedir. İspanya ile Arjantin arasındaki YKTK anlaşmasında her ne kadar sınırlandırıcı düzenleme yapılarak anlaşmanın yürürlük tarihi öncesindeki uyuşmazlıklara uygulanmayacağı düzenlenmiş olsa da; ICSID tahkim yargılaması neticesinde, uyuşmazlık konusu eylemin kaynağının YKTK Anlaşmasının yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkmış olmasına rağmen, " teknik ve yasal bir anlamda şekil almaya başlamasının” Anlaşmanın yürürlük tarihi sonrasında gerçekleştiği ve bu tarihten sonra “talep edilebilir niteliğe dönüştüğü” belirtilerek , uyuşmazlığın ratione temporis yetkisi dahilinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Görüldüğü üzere, “YKTK Anlaşmaları” ile sağlanan hukuki korumanın, yabancı yatırımlar kapsamında ortaya çıkan uyuşmazlıklara zaman bakımından uygulanabilirliğini ifade eden “ratione temporis” yetkisi değerlendirilirken “uyuşmazlığın çıkış tarihinin” anlaşmanın yürürlük tarihinden önce olup olmadığı hususu oldukça önemlidir.
Ancak bununla birlikte, uyuşmazlığın devam eder yahut birleşik nitelikte eylemlerden oluşması durumunda, “YKTK Anlaşmasının” yürürlük tarihinden sonra ortaya çıkmış olması halinde dahi, “ratione temporis” yetkisi kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yabancı yatırımlar neticesinde ortaya çıkan her bir uyuşmazlığın kendi şartları ve taşıdığı nitelikler bakımından ayrı ayrı incelenerek, yetki alanı kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi pek çok uyuşmazlığın çözümü bakımından oldukça büyük önem arz etmektedir.
Av. Semra Gürçal
