Özgün Law Firm

1. CEZAİ ŞARTIN TANIMI VE UNSURLARI

 

Kanunumuz cezai şartı doğrudan tanımlamaktan kaçınmış olup tali düzenlemeler ile çevresinden dolaşmıştır. Cezai şart/ceza koşulu hakkında doktrindeki tanımların ortalama toplamı şöyledir:

 

“Sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmediği hallerde borçlunun alacaklıya vermeyi taahhüt ettiği para ya da ekonomik değere cezai şart (ceza koşulu) denir.” [1]

 

Cezai şart, asıl borca bağlı ve asıl borçtan ayrı, borcun sözleşme gerekleri çerçevesinde ifa edilemediği takdirde doğan tali bir alacak kalemidir. Cezai şartın doğumu için; diğer sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan alacak kalemlerinden farklı olarak zarar miktarının ispatı şart değildir. Borcun sözleşmeye aykırı olarak yerine getirilmemesi cezai şartın doğumu için gerekli ve yeterlidir.

 

Cezai Şartın Unsurları temelde 4 tane olup bunlar Asıl Borcun Mevcudiyeti, Feri’liği, Cezai Şart Olarak Asıl Borçtan Ayrı ve Bağımsız Bir Edimin Bulunması ve Sağlararası Bir Hukuki İşlem ile Kararlaştırılmasıdır.

 

- Asıl Borcun Mevcudiyeti:

 

Cezai şartın edimin ifasını garanti altına alan, ifaya teşvik edici bir teminat olması karşısında asıl borcun mevcudiyetinin temel unsur olması doğaldır. Cezai şartın geçerliliği için asıl borcun konusunun emredici hükümlere, ahlak ve adaba aykırı olmaması gerekmektedir. Kural olarak sözleşme serbestisi ilkesi gereği her türlü edime karşılık cezai şart belirlenmesi mümkündür. Ancak bir kısım kanunlarda belli sözleşme tiplerine cezai şart bağlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Örneğin konut ve çatılı iş yeri kiralarında kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde cezai şart ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi ile ise tüketici sözleşmelerinde tüketici aleyhine düzenlenen cezai şartın geçersiz olacağı kararlaştırılmıştır.    

     

- Fer’i Olması:

 

Cezai şartın varlığı, ifasını teminat altına aldığı asıl borcun varlığına bağlıdır. Bunun hukuki sonucu olarak asıl borca karşı ileri sürülebilen itirazların cezai şart bakımından da ileri sürülmesi mümkündür. Örneğin asıl borcun zamanaşımına uğraması durumunda veya karşı edimin ifa edilmediği hallerde ileri sürülecek def’iler cezai şartı da kapsamaktadır. Ek olarak asıl edimin ifa yerine ve şekline, geçerlilik şekline ilişkin hükümler kural olarak cezai şartın ifası bakımından da geçerlidir.

 

Ancak önemle belirtilmelidir ki cezai şartın fer’iliği muaccel olma anına kadardır. Muaccel olduktan sonra cezai şart asıl borçtan bağımsız bir alacak haline gelecektir.

 

Son olarak cezai şartın fer’iliğinin istisnaları da bulunmaktadır. Örneğin, henüz muaccel olmamış bir cezai şartın asıl borçtan bağımsız olarak temlikinin mümkün olması veya cezai şart alacağının daha kararlaştırılırken üçüncü bir şahsa ait bulunması halleri fer’ilik ilkesinin istisnalarını teşkil etmektedir. [2]

 

- Cezai Şart Olarak Asıl Borçtan Ayrı ve Bağımsız Bir Edimin Bulunması

 

Cezai şartın bir diğer unsuru, fer’isi olduğu asıl borcun cezai şarta konu edimden ayrı ve bağımsız bir edim olmasıdır. Diğer unsurlar ile doğrudan ilintili olan bu unsur, edimlere uygulanacak hukuki muamelelerin tayini bakımından önem arz etmektedir.

 

Asıl borç gibi cezai şarta konu edimin de kanuna, ahlaka veya kişilik haklarına aykırı olmaması gerekmektedir. Ancak cezai şartın bu nedenle geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebepten geçersiz hale gelmesi asıl borcun varlığını etkilememektedir.

 

- Sağlararası Bir Hukuki İşlem ile Kararlaştırılması

 

Son olarak cezai şartın kararlaştırıldığı hukuki işlemin sağlararası bir işlem olması gerekmektedir. Sağlararası hukuki işlemler; etkilerini, hüküm ve sonuçlarını işlem yapanın sağlığında ve malvarlığında doğuran tek, iki ya da çok taraflar işlemlerdir. Ölüme bağlı tasarruflarda cezai şart kararlaştırılması mümkün değildir.

 

2. CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ

 

Esasen tarafların sözleşme serbestisi içerisinde mutabık kalarak akdetmiş oldukları sözleşmeleri daha sonra tek taraflı olarak değiştirmeleri ya da ortadan kaldırmaları mümkün değildir. Bu kural özel hukukun temelini oluşturan “ahde vefa” ilkesinin bir gereğidir. Ancak ahde vefa ilkesi de sınırsız olmayıp hukukumuzda belli istisnai hallerde hâkime sözleşme hükümlerine müdahale yetkisi verilmiştir.

 

Cezai şartın belli koşullarda hâkim tarafından indirilmesi de yine bu kapsamda olup ahde vefa ilkesinin istisnasını teşkil etmektedir. Bu noktada hâkimin referans alacağı husus tarafların menfaat dengesidir. Bir taraf aleyhine açıkça nispetsizlik bulunduğu tespit edilir ise hâkim sözleşme hükümlerine müdahale ederek işbu yazımız özelinde incelediğimiz üzere cezai şartın indirilmesine karar verebilecektir. Ancak bu noktada sözleşme serbestisi ve ahde vefa ilkelerinin koruduğu hukuki değerlere zarar vermeden hakkaniyet gereğince yapılacak değişiklikler bakımından son derece ince bir hesap bulunmakta olup Mahkemenin takdir yetkisi ciddi önem arz etmektedir.

 

Yazımızın ilk kısımlarında bahsettiğimiz üzere cezai şart bir zarara karşılık belirlenmemekte olup nispetsizliğin tespiti bakımından alacaklının zarar durumunun baz alındığını söylemek doğru olmayacaktır. Ancak sözleşme konusu edimler ve tarafların mali durumları değerlendirildiğinde belirlenen cezai şartın olağan hayat koşullarında aşırı olduğuna dair oluşacak kanaat, bedelin düzenlenmesi için gerekçe teşkil edebilecektir. Burada baskın olan hâkimin adalet duygusu ile makuliyet ölçüsü olacaktır.

 

Tarafların irade serbestisi; diğer hukuk dallarında örnekleri görüldüğü üzere bir tarafın diğer taraftan daha zayıf, diğerinin ise daha güçlü olduğu; yani sözleşme tarafları bakımından birinin diğerini ezme ve istismar edebilme ihtimal ve kabiliyeti bulunduğu hallerde hukuk eliyle kısıtlanarak düzenlenmektedir. İşçi- işveren, kamu- idare, tüketici ilişkileri gibi alanlarda da taraflar arası eşitsizlik bulunduğundan kurulacak akitlerde Kanunlar eliyle fren, denge ve koruma mekanizmaları ihdas edilmiştir. Doğrudan özel hukuk içerisinde, yani hukuken eşit iki özel hukuk öznesi arasında kurulan akitlerde ise cezai şart bakımından nispetsizliği gidermek üzere hâkim müdahalesi mümkün kılınmıştır.

 

Mevzuatımızda cezai şartın indirilmesine ilişkin emredici kural Türk Borçlar Kanunu 182/f.3 maddesinde:

 

“Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” şeklindedir.

 

Bir diğer referans hükmümüz ise TBK m.27’de düzenlenen:

 

“Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

 

Hükmüdür. Şayet belirlenen cezai şart yahut bağlı olduğu asıl edim emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine yahut kişilik haklarına aykırı ise yahut konusu imkânsız ise TBK 27 bakımından da hâkim müdahalesi mümkün olacaktır.

 

Taksitle satım sözleşmeleri hakkında düzenleme içeren TBK m. 260/f.2 hükmü cezai şart miktarı bakımından:

 

“Satıcı, alıcının peşinatı ödemede temerrüde düşmesi yüzünden satılanın devrinden önce sözleşmeden dönerse, alıcıdan sadece ödenmeyen peşinat üzerinden, sözleşmeden döndüğü tarihe kadar işleyecek yasal faiz ile sözleşmenin kurulmasından sonra, satılanın uğramış olduğu değer kaybı sebebiyle tazminat isteyebilir. Ceza koşulu kararlaştırılmışsa, peşin satış bedelinin yüzde onunu aşamaz.” şeklinde düzenleme içermektedir.

 

Bu emredici düzenleme taksitle satım sözleşmeleri bakımından kararlaştırılacak cezai şart miktarının azami yasal sınırını belirlemiştir. Azami sınırın üzerindeki cezai şartlar, emredici kurala aykırılık teşkil edecek ve aykırılığın ortadan kaldırılması amacıyla yasal sınıra indirilecektir. [3]

 

Son olarak sıralı şekilde Cezai Şartın İndirim Koşullarından bahsetmek gerekirse temelde 4 tane olup bunlar Geçerli Bir Cezai Şartın Bulunması, Cezai Şartın Muaccel Olması, Cezai Şartın İfa Edilmemiş Olması ve Aşırı (Fahiş) Cezai Şart Olmasıdır. [4]

 

Geçerli Bir Cezai Şartın Bulunması cezai şartın fer’iliğinden ileri gelmekte olup bu hususta yazımızın başındaki açıklamalarımızı tekrar etmek yeterli olacaktır. Cezai Şartın Muaccel Olması; asıl borcun muacceliyeti, asıl borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmemesi ve borçlunun kusurlu olması gerekliliklerini de içinde barındıran bir şarttır. Cezai Şartın İfa Edilmemiş Olması da bir önceki şart ile bağlantılı olup muaccel olan cezai şartın usulü ve gereğince ifa edilmemesi gerekmektedir. Son olarak Aşırı (Fahiş) Cezai Şart Olması, hâkim eliyle cezai şartın indirilmesi için gerekli son ve en temel şarttır.

 

3. ÖZEL OLARAK TACİR SIFATINI HAİZ BORÇLU BAKIMINDAN CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ

 

Tacirler arası ilişkilerde cezai şartın düzenlenmesine ilişkin olarak Türk Ticaret Kanunu’nda özel bir düzenleme bulunmakta olup kısaca bu hükümden bahsetmekte de yarar bulunmaktadır.

 

Türk Ticaret Kanunu Ücret ve Sözleşme Cezasının İndirilmesi başlıklı 22. maddesi uyarınca:

 

“Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu’nun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.”

 

Yani anılan hüküm uyarınca tacirler TBK kapsamındaki cezai şartın indirilmesi hükmünden istifade edemeyecektir. Tacirlerin TTK 18. maddesi gereği bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş insanı gibi hareket etmesi gerekliliğinin bir çıktısı olarak tacirlerin sözleşmesel ilişkilerinde imza altına aldığı cezai şartların daha sonra nispetsizlik gerekçesiyle indirilmesi mümkün değildir.

 

Emsal niteliğinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 08.10.1997 tarihli, 1997/13-407 E., 1997/769 K. sayılı kararında:

 

“…Toplanan tüm bu delillerin birlikte incelenmesinden davalının inşaat yapıp satmak ve konfeksiyonculuk gibi işler yapmak suretiyle bir ticari işletmeyi kendi adına işlettiği açıkça anlaşılmaktadır. Böylece davalının tacir olduğunun kabulü zorunludur. Hal böyle olunca davalı, TTK’nun 24. maddesi hükmü uyarınca BK 161 maddesinin 3. Fıkrasına göre kararlaştırılan cezai şartın fahiş olduğunu ve indirilmesini isteyemez. O halde mahkemenin de anılan hükme göre cezai şartı indirmesi doğru değildir ve bozmayı gerektirir...” [5]

 

gerekçeleriyle tacir sıfatını haiz borçlunun cezai şartın indirimini isteyemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak unutulmaması gerekir ki her durumda TBK 27 emredici kuralı geçerli olup basiretli tacir dahi olsa hiçbir borçlunun ahlaka, adaba aykırı cezai şartları ödemeye zorlanamayacağı sarihtir.

 

Tüm bunlara ek olarak “tacir sıfatını haiz borçlunun, ekonomik yönden mahvına neden olacak derecede yüksek cezai şartın, borçlunun ekonomik özgürlüğüne ilişkin kişilik hakkına79, ahlaka ve adaba aykırı bulunması nedeniyle tamamen batıl sayılmasının yanında, makul düzeye indirilebileceği de kabul edilmektedir.” [6]

 

Yani ahlaka aykırılığın borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olup olmama yönünden değerlendirilerek cezai şartın indirildiği, hükümsüzlüğüne karar verildiği Yargıtay uygulamalarında ve çeşitli doktrin görüşlerinde görülmektedir.

 

SONUÇ OLARAK

 

Neticeten, cezai şart özel hukuk kişilerinin sözleşme serbestisi çerçevesinde birbirlerini ifaya zorlamak ve bir teminat teşkil etmek üzere ihdas ettikleri; asıl borcun fer’isi ancak asıl borçtan bağımsız bir alacak kalemi teşkil eden özel bir borç türüdür. Kanunumuzda özel hükümlere tabi tutulmuş olup varlığı için gerekli şartlar ve belli durumlarda sözleşme serbestisini ve ahde vefa ilkesini aşarak hâkim eliyle müdahale edilmesini ve ceza koşulu bedelin indirilmesini işbu yazımız ile özetlenmiştir. Ek olarak tacirler bakımından cezai şartın kural olarak indirilmesinin talep edilmesinin mümkün olmadığı; ancak istisnanın istisnası olarak belli durumlarda tacirler bakımından dahi cezai şartın düzenlenebileceğine de kısaca değinilmiştir. Günümüzde tüm sözleşme tiplerinde muhakkak bulundurulan ceza koşulunun hâkim eliyle anılan şekillerde düzenlenmesi işbu kapsamda mümkündür.

 

Av. Gamze Nur Şan

 

Kaynakça:

1. Hatemi Hüseyin / Gökyayla Emre, “Borçlar Hukuku Genel Bölüm”, 2. Bası, İstanbul, Vedat Yayıncılık, 2012, s. 345; Turgut Önen, “Borçlar Hukuku”, 5. Bası, Yargı Yayınevi, 1999, s. 119.

2. Tunçomağ, a.g.e., s. 16; Kocaağa, a.g.e., s. 145-146; Şenyüz, a.g.e., s. 196 vd

3. Gülseven, Hilal, “TÜRK HUKUKUNDA CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ” İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2005.

4. Gülseven, Hilal, “TÜRK HUKUKUNDA CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ” İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2005.

5. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 08.10.1997 T., 1997/13-407 E., 1997/769 K. sayılı kararı

6. Gülseven, Hilal, “TÜRK HUKUKUNDA CEZAİ ŞARTIN İNDİRİLMESİ” İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2005.