- Haksız Sözleşme Şartının Tanımı
TKHK’nin 5/1. maddesi haksız şartı, “Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.” şeklinde tanımlamaktadır. Görüldüğü üzere genel işlem şartlarından farklı olarak haksız sözleşme şartları, önceden hazır hale getirilme ile birden çok sayıda işlemde kullanılma ölçütünü bünyesinde barındırmamaktadır. Genel çerçevede TKHK uyarınca bir haksız şarttan bahsedebilmek için şartların; tek yanlı olarak konması (müzakere edilmeden), tarafların hak ve yükümlülüklerinde bir dengesizlik olması (tüketici aleyhine) ve bu durumun dürüstlük kuralına aykırı olması aranır. Bahsi geçen üç koşul kümülatif bir şekilde bir arada bulunduğu takdirde, o vakit haksız şartın varlığı söz konusu olacaktır. Ayrıca unutulmamalıdır ki, genel işlem şartlarının haksız olması mecburi değildir.
Bununla beraber, Avrupa Birliği Konseyi tarafından düzenlenen Yönergede ise haksız şarta ilişkin, “münferiden tartışılmamış olan bir sözleşme koşulu, iyi niyet kurallarına aykırı olarak, tüketicinin zararına olacak şekilde, tarafların sözleşmeden doğan hak ve borçlarında önemli bir dengesizliğe neden olmuşsa, haksız olarak kabul edilir” ifadelerine yer vermek suretiyle bir düzenlemeye gidilmiştir. Buna göre haksız şartın tespitinde en önemli unsur, bir hükmün münferiden tartışılmış veya tartışılmamış olmasıdır.
- Haksız Sözleşme Şartının Unsurları
- Tek Taraflı Bir Şekilde Öngörülmesi
Haksız sözleşme şartlarının varlığının ileri sürülebilmesi için birinci koşul, sözleşmenin tek taraflı bir şekilde öngörülmüş olmasıdır. Bir sözleşmenin tek taraflı ele alınıp alınmadığının tespiti ise, hükümlerin, tarafların müzakeresi sonucu veya müzakeresi olmaksızın yapıldığıyla ortaya çıkarılabilir. TBK’nin 21/1. maddesi, tüketiciye matbu şartın anlatılması ve bu koşulların da tüketici tarafından kabul edilmesiyle ilgili sözleşmenin meşruiyet kazanacağını belirtmesine karşın, TKHK’nin 5/3. maddesi, şartın anlatılması ve tüketici tarafından kabulünü yeterli göremeyerek ayrıca “müzakere” kriteri aramıştır.
Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararda müzakere edilmenin önem arz ettiği ile bertaraf edilemeyeceğine işaret ederek bir sözleşmenin noterde yapılmış olmasının o sözleşmenin standart sözleşme olmadığı sonucunu doğurmayacağını sözleşme noterde yapılmış olsa dahi tüketicinin sözleşme koşullarının müzakere edilmeden sözleşmeye derç edildiğini iddia etmesi halinde bunun aksini satıcının kanıtlaması gerektiğini ve aynı zamanda sözleşmede fahiş bir biçimde öngörülen cezai şartın da haksız şart olduğunu ifade etmiştir.
Yargıtay yakın tarihli bir kararında davacıya ait abiye elbisesinin davalıya ait kuru temizlemeciye verilmesi sonucunda, renginin solması, elbisede üstten aşağı uzun uzun beyaz çizgiler oluşması, kumaşının sertleşmesi, ip ip toplanması, elbisenin kullanılamaz hale gelmesi sebepleri ile elbisenin bedelini talep etmesi ve davalının da emanet fişinin 5. maddesi uyarınca abiye elbisenin özelliklerinden dolayı garantisiz temizlendiğini, elbisenin boya verdiğini, tek başına özel olarak temizlendiğini, hassas işleme tabi tutulduğunu herhangi bir kusurunun olmadığı savunmasına karşılık davayı reddeden yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay, kuru temizleme fişinin 5. Maddede yer alan ve sağlayıcının sunduğu hizmet nedeniyle sorumluluğunu daraltan ya da ortadan kaldıran, tüketici davacının aleyhine olan ve tüketiciyi külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırılmadığı içim haksız şart olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Zira “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı, değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.”
Yine bir kararında Yargıtay, davacının, özel okul öğrenim ücreti karşılığı düzenlenen faturayı ödememesi neticesinde, söz konusu faturanın icra takibine konu olması ve akabinde vaki itirazın iptaline karar verilmesini teminen açılan davada, davalı tarafından imzalanan öğrenci kayıt ve başvuru başlıklı belgede, öğrenim giderlerinin vadesinde ödenmemesi halinde aylık % 12 gecikme faizi ödenmesi hükmünün yer almasına karşılık olarak verdiği kararda, “öğrenci başvuru ve kayıt formunun alt kısmında yazılı "Velinin yazılı beyanı" başlıklı kısımdaki şartların davacı tarafından düzenlenen ve standart nitelikte bir metin olduğu anlaşılmaktadır. Taksitlerin, vadesinde ödenmediği takdirde her ay için % 12 gecikme faizi ödeneceğine dair şartın müzakere edilerek karşılıklı mutabakatla hüküm altına alındığına ilişkin bir delilin varlığı iddia ve ispat edilememiştir. Bu nedenle açıklanan şartın davalı tüketici açısından bağlayıcılığı yoktur.” Şeklinde karar vermiştir.
Ancak başka bir kararında Yargıtay Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından belirlenen ve Telekomünikasyon kurumu tarafından onaylanan tarife uyarınca alınan sabit ücretin yasal bir uygulama olması nedeniyle haksız şart olarak kabulünün mümkün olmadığını belirtmiştir.
Aynı şekilde bir başka kararında davalı tüketicinin kullandığı elektrik için düzenlenen faturalara yansıtılan kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi hizmeti ve dağıtım bedellerinin iadesini talep etmesi üzerine, Kayıp-Kaçak Bedelinin 4628 S. Elektrik Piyasası Kanunu ile EPDK'nın yerleşik kararlarına göre belirlendiği ve alındığı tarifelerin uygulanmasında lisans sahibi şirketler bakımından yasal zorunluluk bulunduğundan bahisle, alınan bedelinin haksız şart olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.
- Hak ve Yükümlülüklerde Dengesiz Halin Ortaya Çıkması
Taraflar arasında akdedilen bir hükmün haksız şart olarak kabul edilebilmesi için, taraflardan biri olan tüketici aleyhine dengesiz bir halin ortaya çıkması gerekmektedir. Bu doğrultuda sözleşme bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Ayrıca bununla bahsedilmek istenen, değişen koşullara neticesinde ortaya çıkan bir mağduriyet değildir. Nitekim sözleşmenin yeniden uyarlanması talepli bir dava konusu ayrıca meydana gelebilir. TKHK’nin 5/1. maddesi ile TBK’nin 21/1. maddesi ilgili durumu düzenlemektedir.
Yargıtay bankalar ile tüketiciler arasında imzalanan sözleşmelere yönelik olarak, kredi kartı ücreti, kredi kartı yıllık aidat bedeli ve hesap işletim ücretine ilişkin hükmün, banka tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulduğu, bu durumun tüketici ile müzakere edilmediği ve bu düzenlemenin tüketici aleyhine dengesizliğe sebebiyet vermesi nedeniyle bu hükmün haksız şart niteliğinde olduğu kabul etmiştir.
- Dürüstlük Kurallarına Aykırılık
Haksız şartların tespitine ilişkin ele alınması gereken son unsur ise, dürüstlük kurallarına aykırılık unsurudur. Dürüstlük kuralları ifadesinden maksat, iyi niyet kurallarıdır. Her ne kadar esas olan tacirliğin doğal sonucu olarak kar gütme amacı olsa da, tüketicinin iddia edebileceği hakları önemli ölçüde kısıtlayacak şekilde haksız şartların sağlayıcı tarafından düzenlenmesi, haksız ve hakkaniyetsiz bir durumu karşımıza çıkaracaktır.
Yargıtay vermiş olduğu bir kararda, devre tatil sözleşmelerinin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında düzenlenmiş olup, kamu düzeni ile ilgili olduğunu, devre tatil sözleşmelerinin iki taraflı sözleşmeler olup, her iki tarafa da edimler yüklediğini, devre tatil sözleşmeleri hakkında yönetmeliğin 9. Maddesinde tüketicinin bu yönetmelikte yer alan haklarından peşinen feragat etmesine ilişkin sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğunun açıkça hüküm altına alındığını, sözleşmede yer alan bu tür hükümlerin geçersizliğinin veya haksız şart niteliğinde olduğunun hiçbir süreye tabi olmadan her zaman ileri sürülebileceğini, kamu düzenini ilgilendirmesi sebebiyle doğrudan dürüstlük kuralı ile bağlantı kurulacağını belirtmiştir.
Buna mukabil ticari nitelikteki krediler bakımından aynı şey söz konusu değildir. Zira Yargıtay ticari nitelik taşıyan bir krediden kaynaklanan yapılandırma bedelinin tahsili talepli bir davada, verdiği kararla yeni sözleşme metninin tacir olan davacı şirkete 01.08.2012 tarihinde verildiği, basiretli bir tacir gibi davranma hareket etme yükümlülüğü bulunan davacı şirket temsilcisinin imzasını taşıyan “sözleşmeyi inceledik, anlamadığımız hükümler hakkında Ayşe Devrim Kabalarla görüşerek bilgi sahibi olduk ve mutabık kaldık, sözleşmeyi imzalamak istiyorum” şeklindeki müşteri bilgilendirmesi üzerine taraflar arasında sözleşmenin akdedilmesi karşısında “davacının istirdat talebi MK'nın 2 nci maddesine aykırı olduğu ve dolaysıyala dinlemeyeceğine” kara vermiştir.
- Önceden Hazırlanıp Düzenlenen Sözleşme Şartları
TKHK’nin 5/3. Maddesi ile matbu sözleşme şartlarının önceden tüketicilerle tartışılmadığına dair bir karine kabul edilmiş olmaktadır.
Sözleşmeyi meydana getiren koşullar üzerinde müzakereler yapılmış olsa bile, ilgili koşulların önceden hazırlanmış matbu sözleşmeler olduğu anlaşılırsa yukarıda bahsi geçen hüküm ilgili somut olaya aynen uygulanır. Ayrıca matbu bir sözleşmenin, tüketiciyle müzakere edildiği ileri sürülüyorsa, bunun ispatı mal veya hizmeti sağlayan satıcıya aittir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında standart sözleşmeler olarak nitelendirilen önceden hazırlanıp sunulan sözleşmeleri, “içeriğini kısmen veya tamamen genel işlem koşullarının oluşturduğu, tarafların karşılıklı müzakereleri sonucu değil, aksine, taraflardan biri veya üçüncü kişi tarafından önceden hazırlanmış hükümlerin kullanıldığı sözleşme tipi olarak tanımlamakta ve bunların gerek kanun gerekse Avrupa Konseyi'nin 05.04.1993 tarihli, 1993/13/AET Yönergesinde ve bu yönergeyi iç hukuklarına aktaran Avrupa Birliği ülkelerinde, standart sözleşmelerde yer alan hükümlerin ve özellikle bu sözleşmelerin içeriğini oluşturan genel işlem koşullarının, haksız şart olduğuna ilişkin bir karine öngörüldüğünü belirtmiştir.
- Anlamı Açık Olmayan Sözleşme Şartları
Anlamı açık olmayan sözleşme şartlarına ilişkin hem TBK hem TKHK, sözleşmeden açık ve anlaşılır olmayan hükümlerin tüketici lehine yorumlanması gerektiğini öngören düzenlemeler getirmiştir. Muğlâk ifadeleri bünyesinde barındıran sözleşmelerde ilgili hükümler, tüketicinin en lehine olacak şekilde yorumlanacaktır. Bu doğrultuda TBK’nin 23. maddesi durumu açık hüküm altına almıştır. Ayrıca Konsey Yönergesi’nde de yazılı olan koşulların daima açık ve anlaşılır şekilde yazılması gerektiği, aksi takdirde ilgili hükümlere ilişkin tüketicinin en lehine olan yorumun üstün tutulacağı belirtilmiştir.
- Haksız Sözleşme Şartının Yaptırımı
Sözleşme şartlarının haksız hükümler içermesi halinde uygulanacak yaptırıma ilişkin TBK ile TKHK arasında farklı bir düzenleme mevcuttur. TBK’nin 21. Maddesi ve TKHK’nin 5/2. Maddesindeki düzenlemelerde TBK, yazılmamış sayılma halini kabul ederken, TKHK ise hükümlerin varlığını kabul etmekle birlikte kesin hükümsüzlük halini düzenlemektedir.
Haksız sözleşme şartlarının alıcıyı bağlamaması durumunda, ilgili hukuki boşluk tamamlayıcı hükümler yoluyla hâkim tarafından doldurulacaktır. Söz konusu işlem, tüketiciyi ilgilendiren bir konuysa ilgili boşluk TKHK vasıtasıyla doldurulmalı; eğer somut olaya ilişkin TKHK’de bir düzenleme mevcut değilse işte o vakit genel hükümlere başvurulmalıdır.
Av. Pınar Yar Karaata
Kaynakça:
1. ASLAN, s.317.
2. 13. H.D. 02.07.2010 T. 2009/10480 E. 2010/9823 K.
3. 13. H.D. 09.02.2010 T. 2013/3231 E. 2013/8572 K.
4. 13. H.D. 15.02.2007T. 2007/510 E. 2007/1989 K.
5. 13. H.D. 21.03.2011 T. 2011/1223 E. 2011/4133 K.
6. 3. H.D. 07.04.2014 T. 2014/2918 E. 2014/5503 K.
7. 13 H.D. 03.03.2008 T. 2007/11236 E. 2008/2982 K.
8. 12. H.D. 26.05.2010 T. 2009/15025 E. 2010/7146 K.
9. 11. H.D. 11.06.2014 T. 2014/4733 E. 2014/11174 K.
10. ASLAN, s.321.
11. H.G.K 04.03.2015 T. 2014/13111 E. 2015/886 K.
