Ticari şirketlerin birleşmelerine, bölünmelerine veya tür değiştirmelerine ilişkin olarak 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında bir önceki Ticaret Kanunu’ndan farklı olarak daha ayrıntılı bir şekilde düzenlemeler getirilmiştir.
Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine Dair İsviçre Federal Kanunu’nun (İsviçre Birleşme Kanunu - I·BirK) Türk Ticaret Kanunu’nun düzenlenmesine önemli bir kaynak teşkil etmesine binaen yeniden yapılandırma işlemleri ele alınırken, Türk hukukunda önceden bulunmayan çıkma, çıkarma, ayrılma akçesi gibi yeni kurumların düzenlenmesiyle birlikte yeni ortaklık hakları da getirilmiş, böylelikle yeniden yapılandırma işlemlerini kolaylaştırmayı hedeflemiştir.
Her ne kadar TTK yeniden yapılandırma işlemlerinin kolaylaştırılmasını ve bu işlemlerin ayakta tutulmasını hedeflese de, bu işlemler farklı menfaat sahipleri arasında çıkar çatışmalarına yol açabilecektir. Örneğin, bazı durumlarda, ortaklara sağlanan haklar, devralan, yeni kurulan ya da tür değiştiren ortaklıkta gerektiği gibi sürdürülemeyebilir ve ortakların hakları çiğnenebilir. Bu kapsamda kanun koyucu, farklı çıkarlar arasındaki dengeyi korumak için bazı yeni dava hakları getirmiştir.
Bu davalar; “Ortaklık Pay ve Haklarının İncelenmesi Davası”, “Yeniden Yapılandırma İşlemine İlişkin Kararın İptali” ve “Sorumluluk Davası” olmak üzere 3 tanedir.
1. ORTAKLIK PAY VE HAKLARININ İNCELENMESİ DAVASI
Türk Ticaret Kanunu madde 191 uyarınca, birleşme, bölünme ve tür değiştirmede, pay veya paydaş haklarına münasip şekilde denkleştirme ödenmesi prensibi korunmadığı takdirde, denkleştirme tutarının tespiti ile ilgili hissedarlara haklarının bütünlüğüne bağlı olarak tanınmış ekonomik durumlarının düzeltilmesine yönelik bir dava türüdür.
Bu noktada önemle belirtmek isteriz ki kanun koyucu tarafından malvarlığının devri halinde ortaklara bu davayı açma hakkı tanınmamıştır. Zira bir devir işleminde, şirketin malvarlığının azaltılması söz konusu değilse ortaklık hakları devredilmediği için bu davayı açmaya gerek bulunmamaktadır. O halde bu dava yapı değişikliklerinin herhangi birinde ya ortaklık paylarının ve haklarının gereğince korunmamış ya da ayrılma akçesinin gereğince belirlenememiş olması halinde açılabilmektedir.
a. Davanın Hukuki Niteliği;
Dava inşai nitelikte, yenilik doğurucu bir dava olup davanın denkleştirme tutarının tespit edilmesi bakımından tespit davası; tespit olunan denkleştirme tutarının ödenmesine ilişkin kısmı ise eda davası niteliğindedir.
Ortağın veya yeniden yapılandırma işlemi sonucunda devralan veya yeni kurulan/tür değiştiren ortaklıkta ortak olmayı sürdürme hakkının korunması gerekir. TTK m. 191 ile düzenlenen dava, ortağa tanınan ortaklık hakları, ayrılma akçesi ve diğer hakların uygun olup olmadığının incelenmesine, denetlenmesine ilişkindir. Bu davayı açan ve ortaklık haklarının korunmasında haksızlığa uğrayan ortak katlandığı zararın tazminini değil, hakkaniyete uygun bir denkleştirmenin ödenmesini ister.
Mahkeme zarar hesabı yapmaz, yeniden yapılandırma işlemine ilişkin sözleşmeyi inceleyerek olması gereken karşılığın ödenmesine karar verir. Yani mahkeme kararı bu dava ile yeniden yapılandırma işleminin geçerliliğini incelemez veya değişim oranını değiştirerek yeniden hak tahsis etmez. Yeniden yapılandırma işlemi sözleşmesine göre belirlenen değişim oranındaki düzeltme, denkleştirme akçesinin saptanması yoluyla yapılır. Ancak davacı bu davada değişim oranı veya ayrılma akçesinin adil olmadığını, haklarının uygun olarak korunmadığını ispat yükü altındadır.
Denkleştirme davası sonucu mahkemenin ödenmesine hükmedeceği denkleştirme, A ortaklara ödenecek denkleştirme akçesi ile karıştırılmamalıdır. TTK m. 191 ile istenecek denkleştirme akçesi ise ortağa tanınan pay, hak veya ayrılma akçesinin uygun olmaması (örneğin pay değişim oranının düşük takdir edilmesi) sebebiyle talep edilen bir denkleştirme, ek bir ödemedir. Mahkeme, TTK m. 141/2’de denkleştirme akçesi için öngörülen %10’luk oranla bağlı değildir (TTK m. 191/1).
b. Davanın Tarafları;
Yeniden yapılandırma işlemine katılan ve haklarının ihlal edildiğini ileri süren her ortak TTK m. 191’de düzenlenen davayı açabilir. Dolayısı ile yalnızca ortaklar bu davanın davacısı olabilirken, alacaklılar ve çalışanların korunması bu davanın kapsamının dışındadır. Ortak, TTK m. 135’te tanımlanır. Anonim şirket pay sahipleri, limited şirket, şahıs şirketleri ve kooperatiflerde ortaklar “ortak” tanımına girer. Oydan yoksun pay sahipleri ile intifa senedi sahipleri bu tanımın dışındadır. Dolayısıyla TTK m. 193’ün lafzından intifa senedi sahiplerinin doğrudan davacı olabileceği sonucu çıkmaz.
Kanunda davacının ilgili yeniden yapılandırma kararına olumsuz oy kullanıp zapta geçirme zorunluluğu açıkça düzenlenmez.
Bu davanın kime karşı açılacağı, söz konusu yeniden yapılandırma işlemine göre değişir. Birleşmede davalı taraf devralan şirket olurken, tam bölünme ve tür değiştirmede dava yeni şirkete karşı açılır. Ancak kısmi bölünmede ise dava kural olarak ortağa tahsis edilen malvarlığını edilen şirkete karşı açılır.
c. Davanın Hükümleri, Dava Sonucu Verilecek Karar ve Etkisi
Dava, ilgili yeniden yapılandırma işlemine dair kararın Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde (“TTSG”) ilan edilmesinden itibaren iki ay içerisinde açılmalıdır (TTK m. 191/1). Zira tescil ve ilan edilmiş¸ bir yeniden yapılandırma işlemine ilişkin kararın varlığı dava şartıdır.
TTK, dava giderleri bakımından sorumluluğun, ortaklık pay ve haklarının incelenmesi davasında “devralan” ortaklığa ait olduğunu öngörür.
Ortaklık haklarının incelenmesi davası, yeniden yapılandırma işlemine katılan ortaklıklardan birinin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılabilecek olup davada denkleştirmeden başka bir talepte bulunulamaz. Bu davada mahkeme sadece davacıya yapılacak bir denkleştirme ödemesine hükmedilebilecek olup TTK m. 191/4 uyarınca bu dava birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez.
2. YENİDEN YAPILANDIRMA İŞLEMİNE İLİŞKİN KARARIN İPTALİ
TTK kapsamında, anonim şirketlerin genel kurul kararlarının iptali madde 445 vd. düzenlenirken, limited şirketler için madde 622 ve kooperatifler için 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu madde 53’te düzenlenmiştir.
Ancak, yeniden yapılandırma işlemlerine dair kararların iptali TTK m. 192 ile özel olarak düzenlenir. Bu hükme göre, yeniden yapılandırma işlemlerini düzenleyen TTK m. 134 ila 190’ın ihlali halinde TTK madde 192 uyarınca kanun koyucu tarafından söz konusu işlemlerin iptalini dava etme hakkını tanımaktadır. Gerek genel kurul gerekse yönetim organının aldığı bu yeniden yapılandırma kararlarının iptali talep edilebilir.
a. Davanın Tarafları ve Süresi;
İptali talep edilen karara “olumlu oy vermeyen” ve ,, yeniden yapılandırma işlemine katılan tüm ortaklıkların pay sahipleri TTK m. 192 uyarınca iptal davasını açabilir. Her ne kadar m. 192 “olumlu oy vermemiş¸” olmaktan söz ederse de, bu ifadeyi TTK m. 446’ya uygun olarak “olumsuz oy” seklinde anlamak gerekir. Burada genel kuraldan ayrılmak için haklı bir neden yoktur.
Şirketin yapı uyarlaması sonucunda hak sahipliğini kazanmış şirketler, ister genel kurullarında ister üst yönetim organlarınca alınmış bulunan kararlarına karşı iptal davalarında davalı tarafı oluşturabilirler.
İlgili birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş¸ ve bunu tutanağa geçirmiş¸ ortaklar, ilgili kararın TTSG’de ilanından itibaren iki ay içinde karar aleyhine iptal davası açabilir.
b. Dava Sonucu Verilecek Karar ve Etkisi;
TTK; birleşme, bölünme ve tür değiştirme işleminin ayakta tutulması ilkesini benimser. Bu nedenle Kanun koyucu, bu durumda doğrudan iptale karar verilmesinin önüne geçmek için, eksikliklerin giderilmesi sürecini düzenler. Buna göre, iptal davasının açılmasına temel olan kanuna aykırılık, yeniden yapılandırma işlemlerindeki bir eksiklikten kaynaklanıyorsa, hâkim doğrudan iptale hükmetmek yerine bu eksikliğin giderilmesi için süre verir.
Şirket kararındaki noksanlığı belirlenen süre içerisinde tam olarak giderdiği takdirde dava konusuz kalacak olup mahkeme tarafından yargılama sona erdirilecektir.
Verilen bu süre içerisinde eksikliğin giderilememesi veya giderilmemesi halinde hâkim yeniden yapılandırma kararını iptal eder. Söz konusu kararın iptaline hükmederse bu karar geriye etkili olarak (ex tunc) hüküm doğurur. Bu karar inşai nitelikte yenilik doğurucu bir karar olup, iptal halinde ilgili yeniden yapılandırma işlemi hiç doğmamış gibi bu işlemin tüm sonuçları ortadan kalkar.
3. SORUMLULUK DAVASI
TTk madde 553 vd. hükümlerinde düzenlenen genel sorumluluk rejimlerine ek olarak madde 193 kapsamında yeniden yapılandırmaya ilişkin işlemlerin kanuna uygun yapılamamasından doğan özel bir sorumluluk davası düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin amacı, yeniden yapılandırma işlemlerinin kanuna aykırı olmadan ve ortaklar ile alacaklıları koruyan hükümlere uyarak gerçekleştirilmesini sağlamak olup birleşme, bölünme veya tür değiştirmeye ilişkin herhangi bir işlemde kusurları ile meydana gelecek olan zararlardan ilgili kişiler sorumlu olacaktır.
Bu hüküm uyarınca sorumluluğun doğması için, yeniden yapılandırma işlemine katılan kişilerin kusurlarıyla zarara sebebiyet vermesi aranır. Bu kişilerin kusurları ile yükümlülüklerinin ihlali ile doğan zarar arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır.
Ayrıca belirtilmesi gerekir ki bu davanın, TTK m. 192 ile düzenlenen iptal davasıyla birlikte açılıp açılamayacağı da çözümlenmesi gereken bir sorundur. Bu iki davanın yarışması gerektiği kabul edilmemelidir; ancak çoğu zaman yeniden yapılandırma kararının iptali halinde tazmin edilecek bir zarar kalmayacağı için sorumluluk davası konusuz kalabilir.
a. Davanın Tarafları ve Süresi;
TTK madde 193 uyarınca sorumluluk davasını yalnızca ortaklar değil, aynı zamanda ortaklığın kendisi veya alacaklıları da açabilir. Yeniden yapılandırma işleminden zarar gören ortak, ortaklık veya alacaklılar bu davanın davacısı olabilir. Ortakların davacı olabilmeleri için, zararın doğduğu tarihte ortak olması aranmakla birlikte, ortaklar yalnızca dolaylı zararların tazminini talep edebilecektir. Alacaklılar bakımından ise sadece borçlu durumunda olan şirketin iflas etmiş ise davacı sıfatına haiz olabilecektir.
TTK davalıların kapsamını da geniş tutar. Buna göre, birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerine herhangi bir şekilde katılan ve kusurları ile zarara sebebiyet veren herkes davalı olabilir. Örneğin; yeni şirket yönetim ve idare organı üyeleri, tasfiye memurları, belirli yetkileri devredilmiş olan hukuki olarak veya fiili olarak yeni şirket sahibi olmuş kişiler, denetçiler, ara veya yılsonu bilançosunu düzenlemiş veya incelemiş olan kişiler gösterilebilir. Ancak bu noktada yeni hak sahibi şirketin davalı olarak gösterilemeyeceğini vurgulamak gerekmektedir.
TTK m. 560 uyarınca sorumluluk davası, davacının zararı ve sorumlu olan kişiyi öğrenmesinden itibaren iki yıl ve her durumda zararın doğmasından itibaren beş yıl içinde açılmalıdır. Bu sürelerin geçmesi halinde dava zamanaşımına uğrar. Ancak sorumluluk davasına konu olan fiilin aynı zamanda ceza sorumluluğu doğurması halinde, ceza zamanaşımı daha uzunsa o uygulanır.
b. Davanın Hükümleri, Dava Sonucu Verilecek Karar ve Etkisi
TTK madde 193 kapsamında davacılara karşı hukuki sorumluluk davasının açılabilmesi için; Kanun kapsamında öngörüle yükümlülüklere aykırı davranılması veya gereği gibi ifade edilmemesi nedeniyle zararın ortaya çıkması, zarar ile ilgili sorumluluk arasında illiyet bağının bulunması ve davalıların kusurlu davranmış olduklarının ispat edilmesi gerekmektedir.
Anonim şirketler ve limited şirketler açısından (TTK m. 644/1, a’nın atfı nedeniyle) sorumluluk davası, TTK m. 561 uyarınca ortaklık merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılabilir.
Dava sonucunda zarar kaleminin kapsamı olarak hem gerçekten uğranılan zarar fiili hem de kar mahrumiyeti zararı da birlikte hesaba katılarak, şimdiki malvarlığının durumu ile yükümlülüğe aykırı davranış olmasaydı hesaplanan malvarlığı kalemi arasındaki fark belirlenir.
Sonuç olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca ortaklık pay ve haklarının incelenmesi davası, iptal davası ve sorumluluk davası, aykırılık halinde aykırılığın giderilmesi, kanuna aykırı bir yeniden yapılandırma sürecinin yürütülmesi halinde eksikliklerin giderilmesi ve giderilemiyorsa işlemin iptalini ve kusurları ile zarar verenlerin sorumluluğuna gidilmesi ile ticari şirketlerin birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerinin; “hakların devamlılığı ilkesi” çerçevesinde devamlılığının esas oluşunun göstergesidir.
Ancak bu düzenlemelerin her konuyu ele aldığını ve tüm sorunlara çözüm getirdiğini söylemek zordur. Örneğin, ortaklık pay ve haklarının incelenmesi davası ile iptal davası arasındaki ilişki öğretide tartışmalıdır. Keza, m. 192’de düzenlenen iptal davası ile genel kurul kararlarının iptaline ilişkin genel düzenlemeler ve m. 193’te düzenlenen sorumluluk davası ile genel olarak sorumluluğu düzenleyen hükümler arasındaki ilişki netlik kazanmamıştır. TTK m. 191 ile bir topluluk davasının düzenlendiği ifade edilir ve hükmün hukuken aynı konumdaki tüm ortaklar bakımından uygulanacağı belirtilir; ancak bunun esasları kanunda düzenlenmemiştir.
Henüz öğreti veya yargı kararlarıyla açığa kavuşturulmamış, bu ve benzeri konuların yanı sıra TTK’da düzenlenen iki farklı iptal davasının tabi olduğu zamanaşımı süreleri farklıdır. Daha da önemli olarak, dava giderlerinin paylaşımına ilişkin m. 191’deki düzenleme, HMK’daki dava şartları ile uyumsuzdur.
Bu dava hakları ile menfaat sahiplerinin korunması ve yeniden yapılandırma işleminin hak ihlaline sebep olmaksızın ayakta tutulmasının amaçlanması olumlu bir gelişmedir. Ancak gerek TTK hükümleri arasında gerekse yürürlükteki diğer mevzuat ile uyumsuz hükümlerin soruna yol açması söz konusu olabilir.
Stj. Av. Nurve Çiltaş
