1. Genel Olarak
Anonim ortaklıklarda; şüphesiz ki,
şirketin temel finansman kaynağını sağlayan “sermaye” hususi bir öneme
sahiptir. Zira anonim şirketlerin pay sahiplerinin şirket borçlarından sorumlu
olmaması, diğer bir deyişle anonim şirketlerin sermayeleri ile sınırlı olarak
sorumlu oluşları alacaklıların başvurulabilecekleri tek kaynak olan “sermaye”
kavramını son derece önemli kılmaktadır. Ortakların koymayı taahhüt ettikleri
sermaye kapsamında, sermayenin nakit para olarak getirilebilmesinin yanında
nakit dışında bir değerin şirkete sermaye olarak konulması durumunda “aynî
sermaye” kavramı gündeme gelecektir. Anonim şirketlere sermaye olarak
getirilebilecek unsurlardan biri de taşınmaz ayındır. Anonim şirkete aynî
sermaye olarak taşınmaz ayın getirilmesinde uyulması gereken prosedürler ve
devamla aynî sermaye unsurları üzerinde sınırlı aynî hak, haciz, tedbir gibi
yüklerin bulunması durumuna ilişkin değerlendirmeler işbu çalışmamızın konusunu
oluşturacaktır.
2.Taşınmazların Anonim Şirketlere Sermaye
Olarak Getirilmesinde Uyulması Gereken Prosedürler
Taşınmazın anonim şirketlere ayni
sermaye olarak getirilmesi “taahhüt işlemi” ve “tasarruf işlemi”
olmak üzere iki aşamada gerçekleşir.
TTK m. 128/1 uyarınca; “Her ortak,
usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt
ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.”
Bu noktada anonim şirkete ayni sermaye
olarak getirilebilecek taahhüde konu ayni değerin pay sahiplerince taahhüt
edilmesi, esas sözleşmeye kaydı ve sermaye taahhüdüne esas alınacak ayni
değerin değerleme prosedürü taahhüt aşaması olarak karşımıza çıkmaktadır. Ayni
hakların anonim ortaklığa sermaye olarak getirilmesinin taahhüt edilmesi
akabinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline
tescil işleminden geçmesi gerekliliğine dair tasarruf işlemi aşamasının da
tamamlanması ile mülkiyet şirket tarafından kazanılacak ve böylece tasarruf
işlemlerinde bulunulabilmesi mümkün hale gelecektir.
İki aşamayı ihtiva eden işbu sürece
dair, nakit para dışındaki sermaye değerlerinin parasal karşılıklarının tespit
edilmesi ve kayıt altına alınmasına ilişkin bilirkişilerce yürütülecek
değerleme alt başlığına tarafımızca özellikle değinilecek olup geriye kalan
hususlara kısaca değinmekle yetineceğiz. Şöyle ki;
Taahhüt işleminin şekline dair; her ne
kadar genel hükümlere göre taşınmazın devrine yönelik taahhüt işlemi resmi
şekil şartına tabi tutulmuş olsa da, TTK’daki özel düzenleme ile anonim
şirketlere sermaye olarak taşınmaz mülkiyeti konulmasına ilişkin şekil şartı
son derece hafifletilmiş durumdadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 128/3 “Sermaye
olarak taşınmaz mülkiyeti veya taşınmaz üzerinde var olan veya kurulacak olan
ayni bir hakkın konulması borcunu içeren şirket sözleşmesi hükümleri, resmî
şekil aranmaksızın geçerlidir.” hükmünü haizdir. Hal böyleyken,
taşınmazların ayni sermaye olarak konulması taahhüdünün şirket esas sözleşmesinde
yer alması, esas sözleşme dışında ayrıca ve ek bir sözleşme yapılmadan, resmi
şekil şartı aranmaksızın ayni sermaye taahhüdünü geçerli kılmaya yetecektir.
Bu çerçevede, taşınmazın devrine
ilişkin sözleşmenin tapu memuru önünde ya da satış vaadi şeklinde noter
kanalıyla yapılması zorunluluğunun istisnasını, taşınmazın sermaye şirketlerine
ayni sermaye olarak konulabilmesi hususu oluşturmaktadır.
TTK m. 128/2 uyarınca; “Şirket
sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle
yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği, fikrî mülkiyet hakları ile diğer
değerler, varsa özel sicillerine, bu hüküm uyarınca kaydedildikleri ve
taşınırlar güvenilir bir kişiye tevdi edildikleri takdirde ayni sermaye kabul
olunur. Özel sicile yapılan kayıt iyi niyeti kaldırır.” TTK m. 128/2’ye
göre taşınmazın anonim ortaklığa sermaye olarak getirilmesinin taahhüt
edildiğine dair tapu siciline şerh düşülmesi gerekmektedir. Bu noktada henüz
mevcut olmayan bir malvarlığı değerinin anonim ortaklığa ayni sermaye olarak
taahhüt edilemeyeceğini de belirtmekte fayda görüyoruz. Zira şerh yapılmamış
olması ortaklığın tesciline engel teşkil edeceği için ayni sermaye olarak
taahhüt edilen değerin tescilden önce mevcut olması gerekmektedir.
Devamla, sermaye olarak konulması
taahhüt edilen malvarlığı değerlerinin bilirkişi tarafından değerlerinin
belirlenmesi, işbu değerin esas sözleşmeye yazılması, imza edilip noterce onaylanmasının
akabinde sicil müdürlüğüne başvuru yapılarak şerhin gerçekleştirilmesi
gerekmektedir.
TTK m. 343’e göre; “Konulan ayni
sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket
merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce
değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın
özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye
olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye
uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni
olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile
Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin
icaplarına göre açıklanır…” madde metninin devamında, eTK’dan farklı
olarak; bilirkişinin genel kurulca atanması sistemi yerine şirket
merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce
değer biçme sistemi değişikliğine gidilerek isabetli bir düzenlemeye
gidilmiştir. Nitekim bahse konu düzenleme, ilgili taşınmazın üzerinde yük
bulunması halinde, aşağıdaki açıklamalarımız ile daha net anlaşılacağı üzere;
mevzuat ve uygulama kapsamına getirilecek kollektif çözüm çerçevesinde bağımsız
bilirkişilerce yapılacak olan değerlemeyi çok daha önemli kılması
dolayısıyla yerinde ve ölçülüdür.
TK m. 343 içeriğinde bulunan “…uygulanan
değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve
uygun seçim olduğu” ibaresi bilirkişiye somut olayda her bir ayni sermaye
kalemi bakımından uygun bulduğu değerleme yöntemini kullanma serbestisi
tanınmıştır. [1] Ek olarak “tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme
ilkesinin icaplarına göre” ifadesi keyfiliğin engellenmesi maksadıyla
getirilmiş bulunan yerinde bir düzenlemedir.
Fakat burada doktrinde eleştiri
toplayan husus; “şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret
mahkemesi” şeklindeki seçimin sermaye olarak konulacak taşınmazın şirketin
merkezinin bulunacağı yerden başka bir yerde olması ihtimalinde mutlak yetki
kuralının değerleme yapılmasını güçleştireceğidir. [2]
Ek olarak buradaki bir diğer eleştiri ise;
yetki kuralı belirlenirken kuruluş işlemlerine dair sıranın atlanmış olmasıdır.
Zira önce değerleme raporu hazırlanmalı akabinde ise esas sözleşme
hazırlanmalıdır. Değerleme prosedürünün işletilebilmesi adına mahkemeye başvuru
esnasında esas sözleşme henüz hazırlanmamış durumda olacak olup haliyle esas
sözleşme de belirtilmesi gereken şirket merkezi de belirsiz durumda olacaktır. Bu
halde kanun koyucu tarafından, uygulanması mümkün olmayan bir yetki kuralı
düzenlemesine gidilmiştir. İşbu küçük gözükse de tarafımızın anlamlandırmakta
zorlandığı yetki kuralına ilişkin düzenleme, kanun koyucunun makalemiz konusu
meseleye karşı kolaycı bir tutum sergilediğine dair aşağıdaki görüşlerimizi
destekler mahiyettedir. Bu noktada; her
ne kadar çekişmesiz yargı işlerinde yetkiyi düzenleyen HMK m. 384 hükmü
değerleme prosedüründe uygulanabilir olsa da, makalemiz konusu meselenin
ayrıntılı çalışma ve düzenleme ihtiyacında olduğu, mevzuatın yetersizliği ve
uygulama problemlerinin mevcut olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. [3]
TTK m. 339/1 uyarınca; “Esas
sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce
onaylanması veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı
huzurunda imzalanması şarttır.”
Hakeza hükmün devamında esas sözleşmede
yazılması gereken hususlar belirtilmiş olup TTK m. 339/2-e; “Paradan başka
sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık
verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu
olduğu takdirde, bunların bedeli ve şirketin kurulması için kurucular
tarafından şirket hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle,
şirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek
veya ödülün tutarı.” şeklindeki kanun lafzından da anlaşılacağı üzere ayni
sermaye olarak konulacak varlıklara biçilen değerin şirket esas sözleşmesine
yazılması gerekmektedir. Dolayısıyla bilirkişiler tarafından icrası sağlanacak
işbu değerleme yapılmadan, esas sözleşme yazılamayacaktır. Bu ahvalde sermaye
taahhüdüne esas alınacak malvarlığı değerinin esas sözleşme hazırlanmadan önce
mevcut olması gerektiği son derece açıktır.
Devamla, tasarruf işlemine dair ise, 6102
sayılı TTK m. 128/5 uyarınca; “Taşınmaz mülkiyetinin veya diğer ayni bir
hakkın sermaye olarak konulması hâlinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf
edebilmesi için tapu siciline tescil gereklidir.” TTK, mülkiyetin şirket
tarafından kazanılmasının ancak tescille mümkün olacağını açıkça hüküm altına
almıştır. Anılan maddenin 6. fıkrasında ise mülkiyet hakkının tapu siciline
tescili talebinin ticaret sicil müdürü tarafından re’sen ve hemen yapılacağı
düzenlenmiş olup ek olarak şirketin tek taraflı talep hakkı da saklı
tutulmuştur.
3.
Üzerinde Sınırlı Ayni Hak, Haciz, Tedbir Gibi Yükler Bulunan Taşınmazların
Mevzuat Kapsamındaki Mevcut Durumu
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1’inci maddesi, Türk
Ticaret Kanunu’nu, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun ayrılmaz bir parçası
olarak tanımlamıştır. Bu ahvalde bir şirkete ayni sermaye olarak konulacak
malvarlığının temelini 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683’üncü maddesindeki
“mülkiyet hakkı” kavramı oluşturmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Ayni sermaye olarak
konulabilecek malvarlığı unsurları” başlıklı 342’nci maddesi “(1)
Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden
değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal
ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet
edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye
olamaz. (2) 128 inci madde hükmü saklıdır.” hükmünü haizdir.
Madde metninden anlaşıldığı üzere; sermaye olabilecek
malvarlığı değerlerinin devredilebilir ve para ile ölçülebilir nitelikte olması
aranmaktadır. Kanun hükmü incelendiğinde, sadece üzerlerinde sınırlı bir ayni
hak, tedbir ve haciz bulunmayan malvarlığı değerleri sermaye şirketlerine ayni
sermaye olarak getirilebilmektedir.
Kanun
koyucu tarafından ortaya konan; üzerlerinde bazı külfetler bulunan
taşınmazların ayni sermaye olarak sermaye şirketlerine konulamayacağına ilişkin
düzenlemenin isabeti son derece tartışmalı olup ilgili düzenleme işbu haliyle
uygulamada problemler yaratmaktadır. Zira aşağıda detaylarıyla izah olunacağı
üzere; mezkur düzenlemenin, gerek ülkemizin mevcut konjonktürü açısından gerek
uygulamadaki yeknesaklığı bozucu etkisi dolayısıyla gerekse de hukuki yorum
güvenliği açısından üzerinde çalışılmaya ve değişikliğe uğramaya muhtaç olduğu
kanaatindeyiz.
4.
Üzerlerinde Haciz, Rehin, İrtifak, Hapis vb. Yükler Bulunan Taşınmazların
Sermaye Taahhüdüne Esas Alınabilirliği Noktasında Bilirkişi Değerleme
Prosedürünün Önemi
Sermaye taahhüdüne esas alınacak değer ve işbu değerin
belirlenmesine ilişkin değerleme aşamasına dair; nakit para dışındaki sermaye
değerlerinin parasal karşılıklarının tespit edilmesi ve kayıt altına alınması,
kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş bir zorunluluktur. Ayni sermaye
taahhüdü halinde, ilgili malvarlığı değerinin bilirkişiler tarafından
değerlemesinin yapılması gerekliliği, kanunun açık hükmü karşısında izahtan
varestedir. Fakat burada asıl dikkat çekilmesi gereken mesele;
bilirkişi değer biçme sürecine kazandırılacak özen, önem ve güven zemininin, mevcut
mevzuat kapsamında yapılması gereken değişikliklere dair savunmalarımızın
temeli açısından oldukça önemli olduğudur.
Bu kapsamda, bizim de katıldığımız; taşınmazların
üzerlerinde haciz, rehin, irtifak, hapis vb. bazı külfetlerin bulunmasının
taşınmazların ayni sermaye olarak konulabilmesine engel olmadığı, zira işbu
külfetlerin sebep olduğu değer azalmalarının bilirkişiler tarafından yapılacak
değerleme neticesinde tespit edilebileceği ve haliyle tespit edilen değer
azalmalarının esas değerden düşülmesi akabinde aynın geriye kalan net değerinin
sermaye taahhüdüne esas alınabileceği görüşü, korunmak istenen menfaatlere,
hakkaniyete ve günümüz ekonomik koşullarına daha uygun düşmektedir.
Bahse konu görüşe dair, uygulamada
değerlemenin objektifliğine ilişkin endişeler olup söz konusu endişeler
tarafımızca da makul bulunsa da; prosedürlerin doğru ve güvenli şekilde
işletilmesi halinde aşılamayacak bir sorun haline gelmeyeceği kuşkusuzdur. Bu
noktada konu üzerinde çalışacak kişi, kurum ve komisyon kadrolarının uzman
ekiplerden seçilmesi halinde, prosedürlerin sağlıklı bir şekilde işleyeceği ve
şirket sermayesinin karşılıksız kalması endişesini gidereceği kanaatindeyiz.
Ayni sermaye unsurları üzerinde
birtakım külfetlerin bulunması halinde, bilirkişilerce yapılacak değerleme
prosedürünün işletilmesi akabinde söz konusu külfetin ağırlığına göre değerleme
yapılarak indirime gidilebilecek olması alacaklıların korunması ilkesini
gözetebilir mahiyettedir. Nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu Bilim
Komisyonu’nun başkanı Ünal Tekinalp “…TTK m. 342’ye bir istisna getirilerek,
bilirkişi incelemesi yaptırılması sonucu teminatın güvence altına aldığı borcun
düşülmesi suretiyle kalan değerle sermaye konulmasının kabulünün menfaatler
dengesine uygun olacağını…” şeklinde değerlendirmede bulunarak işbu hususu
bizzat konu edinmiştir. [4]
Keza Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin
2017/364E. 2018/6494K. sayılı limited şirkete sermaye artırımında ayni sermaye
konulmak istenen ipotekli taşınmazlara ilişkin 18.10.2018 tarihli bir kararında
“…Mahkemece, uyulan bozma kararı, tüm dosya kapsamına göre; davaya konu her
üç taşınmazın üzerinde anılan ortaklar kurulu kararından önce ipotek bulunduğu,
bu durumun 6102 Sayılı Kanun’un 581. hükmüne aykırı olduğu, bununla birlikte
taşınmazların toplam değerlerinin ipotek borcunun altında olduğu, taşınmazların
şirkete ayni sermaye olarak konulmasına dair…ortaklar kurulu kararının yasaya
aykırı olduğu gerekçesiyle” açılan ortaklar kurulu kararının iptali talepli
davada, yerel mahkemenin davayı kabul eden kararı onanmıştır. Karar
gerekçesinde mevcut bulunan “…taşınmazların toplam değerinin ipotek
borcunun altında olduğu…” ifadesi, -taşınmaz üzerindeki işbu külfet
ve/veya yüklerin sebep olduğu değer azalmalarının bilirkişiler tarafından
yapılacak değerleme neticesinde tespit edilebileceği ve haliyle tespit edilen
değer azalmalarının esas değerden düşülmesi akabinde aynın geriye kalan net
değerinin sermaye taahhüdüne esas alınabileceği- şeklindeki
görüşümüzü destekler mahiyettedir. [5]
Hakeza; Asliye Ticaret Mahkemesi’nin
05.12.2019 tarihli kararında; “Dava, hukuki niteliği itibari ile, 6102
sayılı yasanın 342. ve 343. maddeleri kapsamında anonim şirkete sermaye olarak
konulacak taşınmazların değerinin tespiti talebinden ibarettir. Tapu
Müdürlüğünden celp edilen tapu kaydının incelenmesinde, İstanbul,…parselde
kayıtlı, tarla niteliğindeki gayrimenkulün, 5630/6150 hissesinin Ö. Ü.,
520/6150 hissesinin de K. A. adına kayıtlı olduğu, taşınmaz üzerinde … Bankası
A.O. lehine 3.750.000 TL tutarında ipotek konulduğu görülmüştür. Mahkememizce
alınan bilirkişi raporundaki tespitlerde yasaya aykırı bir yön bulunmadığı,
davaya konu İstanbul, … parselde kayıtlı, 10 katlı ve 10.400 m 2 alana sahip
taşınmaz üzerinden ipotek kayıtlarının mevcut olduğu anlaşılmıştır. Kural
olarak ipotekli bir taşınmazın bir şirkete ayni sermaye olarak konulmasına
hukuken bir engel yoktur. Ancak bu taşınmazların gerçek değerlerinin, onu
kısıtlayan ipotek değerinden fazla olması gerekir. İpotekli taşınmaz bu artık
değeriyle ve artık değeri kadar sermaye olur. Aksi halde, sermaye taahhüdü ve
konulması hayali (fiktif) bir işlem olur. Buna göre taşınmazın gerçek
değerinin, onu kısıtlayan ipotek bedelinden fazla olduğu bilirkişiler
tarafından tespit edilmiştir. Talep TTK’nun 329 vd. maddeleri uyarınca şirket
ortaklarına ait taşınmazın şirkete ayni sermaye olarak konulacağından bahisle
talep konusu taşınmazın değerlerinin tespiti isteminden ibaret olup celp olunan
tapu kayıtları, alınan bilirkişi raporuna binaen; talep konusu … taşınmazın
arsa dahil rayiç değeri ile ilgili olarak bilirkişi heyetinin 06.11.2019 havale
tarihli raporunun TTK’nun 329 vd. maddeleri özellikle 343. maddesinde
belirtilen nitelikte değerlendirme kriterlerine göre değer tespitinin yapıldığı
anlaşılmakla söz konusu raporun onaylanması uygun görülerek aşağıdaki şekilde
hüküm tesis edilmiştir” gerekçelerine yer verilerek, “Talebin kabulü ile
bilirkişiler…tarafından hazırlanan 07.11.2019 tarihli raporun TTK. 343. madde
gereğince onaylanmasına” şeklinde hüküm tesisi yoluna gitmiştir. 07.11.2019
tarihli Bilirkişi Heyet Raporunda; “Yapılan inceleme ve değerlendirme
sonucunda davaya konu…taşınmazın arsa dahil rayiç değerinin 62.400.000-TL
(altmışikimilyondörtyüzbin TL) olabileceği, Tespit edilen 62.400.000,00-TL
rayiç değerden 3.750.000,00 TL ipotek tutarı tenzil edildiğinde, ayni sermaye
olarak tescili gereken tutar 58.650.000,00-TL olup hisse durumuna göre… ayni
sermaye olarak koyulabileceği sonucuna varılmaktadır.” şeklinde sayın bilirkişilerce görüş ve
kanaat bildirilmiştir.
Sonuç olarak, kanunun sözü ve özü
bağlamında, özellikle ve örneğin; sermaye olarak getirilmek istenen taşınmazın
gerçek değerinin, onu kısıtlayan ipotek bedelinden veya herhangi başka bir
yükün bedelinden fazla olduğu hallerde ayni sermaye olarak kabulüne olanak
tanınmalıdır. [6] Keza ve örneğin; taşınmazın icra kanalı ile satışa
çıkarılması halinde taşınmazın asıl değerinin altında bir fiyata satılma
ihtimali bilirkişilerce değerlendirmeye alınmalı ve hesaplamalar buna göre
yapılmalıdır. Bünyesinde mahsubu barındıran işbu değerleme prosedürü her türlü
somut olaya uygulanabilecek mahiyette olup tarafların karşılıklı çıkarlarını
koruyarak uygulamadaki problemleri giderecek ve hukuk güvenliğini
sağlayacaktır.
5. Üzerinde Sınırlı Ayni Hak, Haciz,
Tedbir Gibi Yükler Bulunan Taşınmazların Anonim Şirketlere Ayni Sermaye Olarak
Getirilemeyeceğine Binaen 6102
Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Açık Hükmüne Dair Kısa Bir Değerlendirme
Öncelikle ve önemle, 4721 sayılı Türk
Medeni Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca; “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği
bütün konularda uygulanır.” Dolayısıyla 6102 sayılı TTK m. 342’nin
lafzından edindiğimiz karşıt anlama bakıldığında ortaya ciddi bir kısıtlama
çıkmakta olup kanunun ruhu ile bağdaşmayan, sadece lafzi yorumla ortaya konan
işbu sözel anlamın kabul edilemeyeceği görüşündeyiz.
6102 sayılı TTK’nın madde metni
incelendiğinde üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, tedbir ve haciz bulunmayan
malvarlığı değerleri sermaye şirketlerine ayni sermaye olarak
getirilebilmektedir. Öğretide kendisine taraftar bulan işbu hüküm ve/veya
görüşün nedenini teşkil eden endişeler, hem varsayımsal kalmakta hem de görüşün
üzerine kurulduğu sistematik ve disiplin mantıksal zemine oturmamaktadır. Dolayısıyla
sadece hükmün lafzından yola çıkarak ortaya konan işbu katı kısıtlama
uygulamada sorunlara yol açmakta olup hüküm işbu haliyle değerlendirilmeye
muhtaç durumdadır.
Şirketin temel finansman kaynağını
sağlayan sermayenin şirket alacaklılarının tek güvencesi olması ve bu sebeple
alacaklıların korunması ilkesinin gözetilmesi gereği, şüphesiz ki tarafımızın
da katıldığı önemli bir husustur. Fakat yukarıda da değindiğimiz üzere hükmün
lafzından yola çıkarak ortaya konan lafzi yorum son derece katı olup boşluklar
barındırmaktadır. Zira taşınmaz üzerinde bulunan külfet ve/veya yüklerin
türü, nitelikleri, nicelikleri vb. hususlarda kanun metninin devamında herhangi
bir düzenleme bulunmamakta olup ilgili konularda düzenlemeye gidilmelidir. TTK
m. 342’de sayılmış olan her yük ayni sermayenin değerini değiştirmesi
bakımından aynı kuvvette olamayacaktır. Bu ahvalde her somut olay kendi
bünyesinde ve ayrı olarak değerlendirilmelidir. “Sınırlı ayni hak, haciz ve
tedbir” şeklinde yazılmış bulunan yüklerin her birinin ayni sermaye yeterliliği
bakımından aynı sonucu doğurmasının, gerek bu yüklerin birbirlerine kıyasla
gerekse de kendi içlerinde yer alan alt türleri bakımından mümkün olamayacağı
izahtan varestedir. [7]
Ek olarak, 6762 sayılı eski Kanun’da
(eTTK’da) bahse konu kısıtlamayı ihtiva eden bir hüküm mevcut değil idi. Her ne
kadar zamanla, şirket sermayesinin karşılıksız kalması endişesi ve
alacaklıların korunabilmesi ilkesi kapsamında, diğer bazı ilke ve esaslar göz
ardı edilerek mezkur kısıtlamalar genişletilmiş olsa da, ilgili düzenleme işbu
haliyle mevcut ve potansiyel sorunlara kesin çözümler getirebilir mahiyette
değildir. Hakeza Alman Hukukunda da bahse konu kısıtlamalara ilişkin düzenlemenin
karşılığı bulunmamaktadır.
Sonuç itibarıyla, önleyici ve çözüm
giderici olması niyetiyle ortaya konan kısıtlamaları ihtiva eden mezkur hüküm,
geliştirilmemesi ve detaylandırılmaması halinde potansiyel sorunları bünyesinde
barındırmaya devam edecektir.
6. Sermaye Olarak Konulması Taahhüt
Edilen ve Üzerinde Yükler Bulunan Değerlemesi Yapılmış Taşınmazlar Tescil
Engeli Teşkil Eder mi?
Yukarıda izah ettiğimiz üzere; sermaye
olarak konulması taahhüt edilen malvarlığı değerlerinin bilirkişi tarafından
değerlerinin belirlenmesi, işbu değerin esas sözleşmeye yazılması, imza edilip
noterce onaylanmasının akabinde sicil müdürlüğüne başvuru yapılarak şerhin
gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Bu noktada kanun koyucu, TK m.
339/2-e’de açıklanan hususların esas sözleşmede yer alması gerektiğini hüküm
altına almıştır. İşbu hususta tarafımızca, ayni sermaye olarak konulacak
varlıklara biçilen değerin şirket esas sözleşmesine yazılması gereği kapsamında
açıklama ve değerlendirmelerde bulunulacak olup devamla, sicil müdürlüğüne
başvuru ve şerhin gerçekleşmesi gereği hususuna değinilecektir. Zira ayni
hakların anonim ortaklığa sermaye olarak getirilmesinin taahhüt edilmesi
akabinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için ilgili değeri
biçilmiş varlıkların, tapu siciline tescil işleminden geçmesi gerekmektedir.
Bu noktada TK m. 339/2-e’de kanun
koyucunun aradığı hususların şirket esas sözleşmesinde yer almaması ya da
usulüne uygun şekilde imza altına alınmamış olması halinde uygulamada ne
yapılması gerektiği konusunda kanun metni suskundur. Hal böyleyken, TTK m.
32’ye gidilecek olursa; “Tüzel kişilerin tescilinde, özellikle şirket
sözleşmesinin, emredici hükümlere aykırı olup olmadığı ve söz konusu
sözleşmenin kanunun bulunmasını zorunluluk olarak öngördüğü hükümleri içerip
içermediği incelenir.” şeklindeki hüküm karşımıza çıkacaktır. İşbu hükümden
yola çıkarak; esas sözleşmedeki eksiklikler veya usulsüzlükler halinde, ticaret
sicil müdürünün ortaklığın tescilinden imtina edeceği söylenebilecektir. [8]
Keza, TTK m. 339’un gerekçesinde de; “Zorunlu
içeriğe uyulmamışsa, sicil müdürü esas sözleşmeyi tamamlanması veya
düzeltilmesi için geri çevirir.” ibaresi yer almaktadır. Görüldüğü üzere,
ticaret sicil müdürü tescil talebini reddedebilme yetkisini haizdir.
Dolayısıyla tarafımızca asla kabul
anlamına gelmemek kaydıyla, sadece kanunun lafzından yola çıkılacak olursak;
üzerinde yükler bulunan taşınmazların ticaret sicil müdürü tarafından
tescilinden imtina edilebileceği sonucuna varılabilecektir. Konunun fiiliyatına
dönüp uygulamaya baktığımızda, ayni sermayeye esas olmak üzere taahhüt edilmesi
iradesinde olunan taşınmazlara ilgililerinin başvurusu halinde, asliye ticaret
mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilmektedir. Ve işbu değer esas
sözleşmeye yazılmaktadır. Fakat, şirketin bunlar üzerinde tasarruf
edebilmesi için tescilin gerçekleşmesi adına sicil müdürlüğüne yapılan başvuru
esnasında problemler baş göstermektedir. Zira sicil müdürü, kanun kapsamındaki
lafzi yorumların kaçınılmaz sonucu olarak sadece şekli incelemeler ile işbu
tescil taleplerini reddedebilmektedir. Hatta ve ek olarak güncel
uygulamada; örneğin üzerinden yüksek gerilim hattı geçen bir arazinin dahi -değer
bakımından sermayenin tedariki ilkesine halel getirmeyecek durumda olmasına
rağmen- tescil talebi, sicil müdürlüğü tarafından reddedilebilmektedir.
İşbu durum da, mevcut mevzuatın söz konusu varsayımsal endişelerle bile değil
de, kolaycı bir bakış açısıyla düzenlendiğini göstermektedir. Zira bu minvalde
bir arazinin değerinin korunabilmesine dair uygulamada çözümler bulunmakta olup
işbu arazinin sermayeyi karşılıksız bırakması tehlikesi bulunmamaktadır. Buna
rağmen, kanun koyucu tarafından her somut olayın kendi özelinde
değerlendirilebileceği şekilde adil bir kanuni düzenleme ortaya konulmadığı
için, haksız ve mesnetsiz uygulama kararlarına imza atılmaktadır.
İlgili prosedürlerin tescil aşamasına
gelene kadar sıhhatle işliyor olmasına rağmen, tescil aşamasında ortaya çıkan
ticaret sicil müdürü engeli, çalışmamız boyunca açıklamaya gayret ettiğimiz
hususlardaki haklılığımızı açıkça ortaya koymaktadır. Zira “Kanun, sözüyle ve özüyle
değindiği bütün konularda uygulanır.” şeklindeki açık hüküm karşısında,
ilgili düzenlemenin kanun koyucunun değil de adeta ticaret sicil müdürünün
iradesine bırakılmış olması tarafımızca zinhar anlaşılamamaktadır. Ayrıca
tasarruf aşamasına ilişkin bir kurala taahhüt aşamasına ilişkin bir etki
atfedilmesi doğru olmamıştır.
Neticeten ve açıkça, taşınmazların ayni
sermaye olarak anonim şirketlere konulabilmesine dair mevcut mevzuat, tamamen
lafzi yorumlar doğrultusunda ortaya çıkması kaçınılmaz eksiklikleri yaratıp devam
süreçlerini de ticaret sicil müdürlüğünce yapılacak şekli bir incelemeye bırakarak
çalakalem bir düzenleme olarak mevcudiyetini halihazırda korur durumdadır. Hal böyleyken, kanun koyucunun detaylı
inceleme ve düzenlemeyi ihtiva eder bir irade ortaya koyması elzem durumdadır.
Her ne kadar tescil işlemi sürecine
dair düzenlemelerin uygulamada aksaklık başlattığı gerçeğine dair bilgi ve
değerlendirmeler ile konuya giriş yapmış olsak da, burada şekli inceleme ve
düzenlemelerden ziyade kanun koyucu tarafından derinlemesine yapılacak
düzenlemelerin elzem olduğu kanaatimizi vurgulama ihtiyacı hissediyoruz. Zira,
tamamen lafzi ve şekli işbu düzenlemeler uygulamada birçok mağduriyete
sebebiyet vermekte ve hukuk güvenliğine gölge düşürmektedir. Defaatle
belirttiğimiz üzere, kanun koyucu son derece kolaycı bir tutum izleyerek
meseleyi tamamen yorum metotlarına bırakmış durumdadır. Nitekim de,
uygulamadaki mevcut ve potansiyel sorunlara bakılacak olursa; kanun son derece
dar yorumlanarak uygulamaya sokulmakta ve haliyle işbu durum hukukun temel
ilkeleri arasındaki menfaat dengesini koruyamamaktadır.
Eksik, dayanaksız ve çelişkili
bulduğumuz kanun metni karşısında, bilirkişi değerleme yöntemi ile sermaye
olarak konulacak aynın net değerinin tespiti şeklindeki çözüm yöntemi,
birçok sorunu ortadan kaldıracak mahiyettedir. Makalemiz konusunu oluşturan
meseleye dair kanunun boşluklar ve hatalı düzenlemeler içeriyor oluşunun yoruma
açık olmadığı, son derece net olduğu görüşündeyiz. Kanun koyucu tarafından
detaylı şekilde düzenleme yapılmasının elzem olduğu kanaatimizi tekrarla; işbu
makalemizde kısaca açıklamaya gayret ettiğimiz şekilde dahi tespiti mümkün
bilumum çelişkiyi birkaç örnekle daha destekleyecek olursak;
TTK m. 339/1 “Anonim şirket,
sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız
malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir.” hükmünü haizdir.
Bu ahvalde, üzerinde yükler bulunan
taşınmazların anonim ortaklık esas sermayesinin bir niteliği olan “muayyenliği”
yani “belirliliği” ortadan kaldıracağı şeklindeki yapılması muhtemel bir yorum
kabul edilemez olacak ve izaha muhtaç kalacaktır. Şöyle ki;
Sermayenin belirliliğinden kasıt;
sermaye miktarının tespit edilmiş ve parayla ifade edilmiş bir değer olması ve
işbu miktarın şirket esas sözleşmesinde belirtilmesi anlamına gelmektedir.
Esas sermayenin muayyenliği, esas
sermaye miktarının önceden tespit ve parayla ifade edilmiş olması ve bu
miktarın şirket esas sözleşmesinde ve ticaret sicili gibi ilgililerin
ulaşabileceği yerlerde belirtilmesi sermayenin karşılıksız kalması endişesini
gidermektedir. Hakeza işbu miktarın ticaret sicili gibi ilgilisinin
ulaşabileceği şekilde tespitinin, bilgisinin ve aktarımının sağlanmış olması
sermayenin belirliliğini koruyarak alacaklıların korunması ilkesini ve
sermayenin tedariki ilkesini gözetmektedir.
Dolayısıyla anonim ortaklığa esas
sermaye olarak getirilmek istenen üzerinde yükler bulunan taşınmazlar
kapsamındaki değerin, sermayenin belirlilik özelliği ile çelişmesi ancak ona
parasal değer biçilememesi neticesinde meydana gelebilecek bir durumdur. Yoksa bizatihi üzerinde yükler
bulunan bir taşınmazın sermayenin muayyenliği ile bir ilgisi yoktur. Bu ahvalde
üzerinde yükler bulunan taşınmazlara dair, kanun koyucu tarafından mevcut
endişeler çerçevesinde ortaya konan mevzuat da işbu sebeple hatalı durumdadır.
Zira mezkur endişelerin dayanağı ve gerekçesi yoktur. Yukarıda defaatle
açıkladığımız üzere, pek tabi bir şekilde bilirkişilerce işbu taşınmazlara dair
değerleme yapabilmektedir. Güncel uygulamada üzerinde yük bulunan taşınmazlara
dair, ayni sermayeye esas olmak üzere bilirkişilerce değer biçilerek raporlar
düzenlenmekte olup yetkili mahkeme tarafından atanan bilirkişilerce hazırlanan
işbu rapor tescil aşamasında gerekli ve yeterli sayılmalıdır.
Dolayısıyla bilirkişilerce parasal
değer biçilebilen bir değerin ilgililerinin ulaşabileceği şekilde sicile
tesciline dair verilecek onayın son derece makul olduğu kanaatindeyiz. Hal
böyleyken, sermaye olarak konulması taahhüt edilen ve üzerinde yükler bulunan
değerlemesi yapılmış taşınmazların tescil engeli teşkil etmeyeceği
kanaatindeyiz.
Sonuç itibarıyla, taşınmazlar üzerinde
bazı külfetlerin bulunmasının ayni sermaye olarak konulabilmelerine engel
olmadığı zira işbu külfetlerin sebep olduğu değer azalmalarının bilirkişiler
tarafından yapılacak değerleme neticesinde tespit edilebileceği ve haliyle
tespit edilen değer azalmalarının esas değerden düşülmesi akabinde aynın geriye
kalan net değerinin sermaye taahhüdüne esas alınabileceği son derece açık iken,
yani sermayenin belirliliği hususunda hiçbir tereddüt yok iken kanun koyucu
tarafından neye dayanarak makalemiz konusu kısıtlamalara gidildiği tarafımızca
katiyen anlaşılamamaktadır. Son tahlilde temeli hatalı olan işbu yorumlar ve/veya
mevzuat doğrultusunda getirilmiş bulunan şekli düzenlemelerin tescil engeli
yaratıyor olması kabul edilemez olup kanun koyucunun detaylı düzenlemeyi ihtiva
eder bir irade ortaya koyması elzem durumdadır.
7. Sonuç Olarak
Mevcut açıklamalarımız ışığında, kanun
koyucunun uygulamada birliği son derece bozan işbu meseleye kolaycı
yaklaştığını söylemek yanlış olmayacaktır. Zira mevzuat kapsamındaki çelişki ve
boşluklar, bilirkişi değerleme prosedürü işletilerek ve ilgili düzenlemeler
üzerine yapılacak detaylı çalışmalar ile pek tabi çözülebilecek mahiyettedir.
Sonuç itibarıyla; taşınmazların
üzerlerinde haciz, rehin, irtifak, hapis vb. bazı külfetlerin bulunmasının ayni
sermaye olarak konulabilmelerine engel olmadığı, zira işbu külfetlerin sebep
olduğu değer azalmalarının bilirkişiler tarafından yapılacak değerleme
neticesinde tespit edilebileceği ve haliyle tespit edilen değer azalmalarının
esas değerden düşülmesi akabinde aynın geriye kalan net değerinin sermaye
taahhüdüne esas alınabileceği ve üzerinde yükler bulunan değerlemesi yapılmış
taşınmazların tescil engeli teşkil etmeyeceği görüşü, gerek
ülkemizin mevcut konjonktürü açısından gerekse de hukuki yorum güvenliği
açısından, korunmak istenen menfaatlere, hakkaniyete ve günümüz ekonomik
koşullarına daha uygun düşmektedir.
Av. Öykü Yaman
Kaynakça:
1.
Paslı, AO Hükümlerinin Tanıtılması II, s. 182.
2.
Kendigelen, İlk Tespitler, s. 231.
3.
Çonkar, H.: Anonim Ortaklıkta Ayni Sermaye, İstanbul 2016.
4.
Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku II, İstanbul 2017, s. 241, p.
1382c.
5.
Bahtiyar, Anonim ve Limited Şirketlere Konulacak Ayni Sermaye Unsurları
Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Bulunmaması Şartına İlişkin Bazı Değerlendirmeler
6. Oğuzman,
M. K./ Barlas, N.: Medeni Hukuk, 25. Bası, İstanbul 2019.
7.
Paslı, AO Hükümlerinin Tanıtılması III, s. 198 vd.; Akdağ Güney, a.g.e., s.
100.
8.
Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları,
