Özgün Law Firm

Bir uyuşmazlığın yalnızca taraf iradeleri kapsamında kararlaştırıldığı üzere hakemler yoluyla çözülüp çözülemeyeceği en basit tabiriyle tahkime elverişlilik olarak kabul edilir. İç tahkimde, 6100 sayılı HMK ve yabancı unsurlu uyuşmazlıklar bakımından ise 4686 sayılı MTK tarafından her iki tarafın iradelerine tabi uyuşmazlık tabiri, bu konuda belirleyici bir yön çizmektedir.

Tahkime elverişlilik kavramı kamu düzeninden sayılan bir hukuki kurum olarak kabul edildiğinden, yalnızca tahkim yargılamasının başında hakemlerce araştırılıp rafa kaldırılan bir konu olarak karşımıza çıkmaz.  Tahkim yargılamasının sonunda elde edilecek hakem kararının iptali aşamasında, taraflarca ileri sürülmese de yüksek yargı makamı, ya da hakem kararının alındığı yer mahkemesindeki iptal merciinin re’sen incelemesine tabi olacaktır. Bir diğer mesele bu incelemeden başarı ile çıkan ve iptal edilmeyen hakem kararının tanıma ya da tenfiz prosedürünün bir üçüncü ülkede ilenmesi aşamasında da hakimlerce yeniden ve re’sen incelemeye değer bir konu olarak görülmesidir.

HMK ve MTK’nın lafzına bakıldığında taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklar tahkime elverişlilik konusunda kesin olarak dışlanmıştır. Bunun yanında ayrıca iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar da mutlaka devlet mahkemeleri eliyle çözümlenmelidir. Tam bu noktada iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlığın ne olduğu sorunu ortaya çıkmaktadır. Öncelikle kamu düzeni yanında, uluslararası düzlemde iki tarafın iradelerine uygun olmayan uyuşmazlığın ne olduğu sorunu ülkeden ülkeye değişebilecektir. Buna uluslarasın düzeyde uygulanan yeknesak bir kamu düzeni kurallarının mevcut olmadığı sorunsalı da eklendiğinde, tahkime elverişlilik kavramı halen yaşayan, gelişen ve yoruma açık bir hukuki kurum olmaya devam etmektedir.

Bugün Avrupa’da tahkimin en önemli temsilci olan Fransa ve İsviçre’nin tahkime elverişlilik ve kamu düzeni ilişkisi noktasındaki yaklaşımı dışlayıcı olmaktan uzaktır. Kamu düzeninin devreye girdiği noktada tahkime elverişliliğin azaldığı söylenmekle birlikte, artık otomatik olarak tahkime elverişlilik yoktur demek çok da doğru değildir. Bu noktada yeni trend kamu yararı veya kamu düzeninden olsa da tarafların ekonomik faaliyetleri nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların tahkimde çözülmesi mümkün görülmektedir. Bu yaklaşımın bir sonucu olarak rekabet hukuku ihlallerinden doğan zararların tazmini noktasında uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi Avrupa’da kabul görmektedir, hatta ve hatta ceza hukukunun konusuna giren alanlarda dahi, zarar görenlerin tazminata ilişkin talepleri tahkime elverişli bulunmaktadır. Ancak örneğin aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların kesinlikle tahkime elverişli olmadığı söylense de örneğin nafaka davaları bakımından, ekonomik menfaat yorumu ile tahkimin kamu düzeni ile olan bağı gevşetilerek tahkime elverişlilik savunması yapılabilir mi? Yine iflas hukuku ve fikri mülkiyet hukukundan doğan uyuşmazlıklarda kamu düzeni ilişkisi herkese karşı ileri sürdürülebilirlik ölçütü ile kurulurken, yalnızca taraflar arasında sonuç doğuran ve ekonomik menfaati ilgilendiren konularda tahkime elverişlilik kabul edilebilir mi? Bugün tahkim kültürünü besleyen İsviçre, Fransa gibi ülkeler tahkime elverişlilik konusunda yukarıda sayılan alanlarda daha kapsayıcı bir yaklaşım benimsediği görülmektedir. Ancak merkezi bir otoriteye düşkün ve bu sebeple de devlet mahkemelerinin denetimini destekleyen kültürlerle yoğrulmuş hukuki yaklaşımlar ise, kanunda açıkça sınırları çizilmeyen kamu yararı veya kamu düzeni kavramlarında ısrarcı olabilmektedir. Bu bakımdan kamu düzeni kavramı ile adeta bütünleşen tahkime elverişlilik kurumu, hakem kararlarına duyulan güveni veya bu yargılamadan hızlı, etkili ve daha az sürprizli bir sonuç bekleyen uygulayıcıları iptal davalarına konu ülkenin yüksek mahkeme kararları bazında, ya da tanıma tenfize konu ülkenin kararları bazında korkutabilir. Örneğin Türk Yargıtay’ı, tarafların KDV ödemesinden kaynaklı bir uyuşmazlıkta rücu ilişkisini belirledikleri ve bu noktada tahkim anlaşması yaptıkları bir uyuşmazlıkta “vergi” konusunun tahkime elverişli olmadığından bahisle geçersizliğini savunmuştur. Oysaki böyle bir davada rücu ilişkisinin varlığı noktasında, tahkim anlaşmasının 3. kişilere teşmilinin tartışılması çok daha anlamlı olabilirdi. Yine Türk Yargıtay’ı kira tespitine konu bir uyuşmazlıkta, taraf iradelerine değinmediği gibi, uyuşmazlığın tamamen ekonomik menfaati ihtiva ediyor olmasına rağmen, ekonomik menfaat kriterini de uygulamamaktadır. 

Şirketler hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklar da yine bu noktada tartışılmaktadır. Yukarıda da değinildiği üzere, tahkim kültürünü ortaya çıkaran ve bunu besleyen ülkelerde (örn: İsviçre, Fransa, Almanya) şirketler hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar tereddütsüz tahkim yolu ile çözülebilecektir. Bu konuda ise Yargıtay’ın kararları ise farklılık gösterir. Ancak Yargıtay’ın bu alanda en azından ekonomik menfaat ve taraf iradeleri kavramlarını irdeleyerek karar verdiği görülmektedir. Örneğin Genel Kurul Kararlarının iptali noktasında eleştirilebilir olsa da kamu düzeni ile bir ilişki kurulmakta, ancak temettü dağıtımı noktasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar bakımından ekonomik menfaat kriterini uygulayarak tahkime elverişliliği kabul etmekte, bu noktada kamu düzeni ile olan ilişkiyi zayıflatmaktadır. Bu bakımdan Yargıtay’ın en azından şirketler hukuku alanında bir denge mekanizması kurmaya çalıştığı kararlarının mevcut olduğu söylenebilir. Bu noktada uygulanabilecek bir başka kriter ise taraf iradeleri kıstasıdır. Öğretide bu tür davalar bakımından taraf iradelerine bağlı olma kriterinin de yol gösterici olabileceği düzenlenmiştir. Örneğin genel kurul kararlarından doğan uyuşmazlıklar noktasında, taraf iradeleri hükümsüzlük ve butlan davaları bakımından belirleyici değilken, iptal davaları bakımından belirleyici bir faktördür. Bu sebeple bir görüş, genel kurul kararlarının iptalinin tahkime elverişli olduğunu savunmaktadır. Bu bağlamda şirketin feshi de taraf iradelerinden bağımsızdır, üstelik şirketin feshinin kamu düzeni ve 3. kişi alacaklılar bakımından sonuçları doğacağından, bu konuda en etkili yargılamayı yetkili ve görevli yer mahkemesi olan ülke mahkemesinin yapacağına ilişkin görüş kabul edilebilir bir düzeydedir.

Sonuç olarak tahkime elverişlilik kurumunun bir üst sınırı olmalı mı? Özel hukuktan doğan tüm uyuşmazlıklar tahkime elverişli olarak addedilebilir mi? soruları tüm bu tartışmalar arasında muhakkak tartışılmalıdır. Kamu düzeni ve bunun etrafında, tahkime elverişliliğe imkân veren kriterlerin geliştirilmesi noktasında sınırımız ne olmalıdır? Örneğin şirketin feshi noktasında ortaya çıkan uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi kabulünde, fesih usulünde takip edilmesi gereken süreçler, yapılacak ilanlar ve çağrılar, hakem heyetince mahkeme kanalıyla olduğu gibi etkili ve hızlı bir şekilde, bürokrasiye takılmadan halledilebilir mi? Avrupa Birliği ülkeleri arasında geliştirilen hukuki birlik gereği bu soruya verilecek cevap evet iken, bunların dışında yer alan ülkeler bakımından ise verilecek cevap değişebilir mi? Hakemlerin fesih usulünde davacı talepleri ve alacaklılar ile ilgili yapacağı araştırma, devlet mahkemeleri eliyle yapılacak olandan daha etkili olabilir mi? Belki bu kriterde bazı uyuşmazlık konuları bakımından devlet mahkemelerinin otoritesini kabul etmeyi, ancak hakemlerin devlet mahkemelerinde kullanılacak tüm yargılama araçlarını kullanabildiği durumlarda, kamu menfaati engelini ortadan kaldırabilecek bir anlayışa sahip olunmasını sağlayabilir. Böylece tahkime duyulan güven ve hakem heyetlerinin otoritesi mahkemelerin otoritesine benzer ve aynı derecede olmaya başlayabilir.

Av. İlke Boyacıoğlu