1- Giriş
Tahkim, taraflar arasında doğmuş ve doğabilecek
uyuşmazlıkların, ulusal mahkemeler yerine bağımsız ve tarafsız hakemlerin yargılaması
ile çözümlendiği bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Hakem uyuşmazlığı
yargılama yoluyla çözer. Yani tahkim, özel bir yargı faaliyetidir ancak tahkim
yargılaması devlet tarafından denetlenir. Hakem kararları kesin hüküm oluşturur
ve tıpkı mahkeme kararları gibi icra edilir.
Türk Hukukunda iç tahkim, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun (“HMK”) 407-444. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tahkim tarafların aralarındaki uyuşmazlığı
devlet yargısı yerine tarafsız hakemler nezdinde çözülmesini sağlayan yargılama
yoludur.
Devletlerin yargılama yetkisi devletler tarafından
vazgeçilemez yetkilerinden biridir. Ancak, tarafların uyuşmazlıklarını devlet
mahkemeleri yerine bağımsız hakemler önünde tahkim yoluyla çözmek konusunda bir
anlaşma yapmaları mümkündür. Bu durumda yargılama yetkisi devletin mahkemeleri
yerine, tarafların iradeleri neticesinde tahkim yoluna ait olmaktadır.
Ayrıca tahkim yoluna başvuruda, ihtiyari ve zorunlu tahkim
olmak üzere iki farklı tahkim türü bulunmaktadır. İhtiyari tahkimde, taraflar
devlet yargısı veya tahkime gidebilmektedir. İhtiyari tahkimde bu imkân
taraflara sunulmakla birlikte, bu durum tamamen tarafların iradesine bırakılmaktadır.
Ancak, zorunlu tahkim yolunda ise tarafların tahkim yoluna gidebilme hususunda seçeneği
bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için tahkim yargılamasına başvurma
zorunluluğu bulunmaktadır. Bununla birlikte belirtilmelidir ki, HMK usulünde
tahkim yargılamasına başvurabilmek için taraflar arasında tahkim sözleşmesi
bulunması gerekmektedir.
Ancak devlet, tahkimin kamusal sonuçlar doğuran devletin
yargılamasından farklı bir yargılama süreci olması sebebiyle, tarafların iradesini
sınırlandırarak belirli uyuşmazlıkların yalnızca mahkemeler nezdinde
çözülebileceği konusunda kurallar getirme yetkisine sahiptir. [1]
2- Tahkime Elverişlilik
Devletin sınırlandırma hakkını kullanarak bir uyuşmazlığın
tahkim yargılamasında görülemeyeceğini kararlaştırması halinde; uyuşmazlığın tahkim
yoluna elverişli olmadığından söz edilir. Bu duruma tahkime elverişsizlik de
denilmektedir.
Önemle belirtmek gerekir ki taraflar arasında akdedilen
tahkim anlaşması geçerli olsa dahi, uyuşmazlığın konusunun tahkime elverişli
olmaması halinde; tahkim anlaşması hükümsüz hale gelip sonuç doğurmayacaktır.
Doktrinde tahkime elverişlilik konusunda birtakım
sınıflandırmalar yapılmış olmakla birlikte bu sınıflandırmalardan bir tanesi de
sübjektif ve objektif tahkime elverişliliktir.
Sübjektif tahkime elverişlilik, genel olarak tahkim anlaşması
yapma yetkisine, tahkim yargılamasına taraf olabilme ehliyetine işaret etmektedir.
Objektif anlamda tahkime elverişlilik ise, tarafların durumundan ziyade
uyuşmazlığın kendisiyle ilişkilidir. Bazı uyuşmazlıkların kamu düzenine ilişkin
hassas konulara temas etmesi sebebiyle, yalnızca devlet mahkemeleri tarafından
çözüme kavuşturulabileceği kabul edilir. [2]
Sübjektif tahkime elverişlilik, tahkime elverişliliğin kişi
yönünden incelenmesidir. Nitekim bazı kişilerin tahkim sözleşmesi akdetmesi
mümkün olmayacaktır. Reşit ve mümeyyiz olmayanların kendileri, iflas etmiş
olanlar, tahkim için gereken özel yetkiye sahip olmayanlar bakımından sübjektif
tahkime elverişsizlik söz konusudur. [3]
Objektif tahkime elverişlilik, yukarıda kısaca belirtildiği
üzere, sözleşme konusunun tahkim yoluyla çözüme uygun olması halidir. Birtakım
uyuşmazlıkların kamu düzenini ilgilendirmesi sebebiyle ve kamu düzeninin de
devlet tarafından sağlanması gerektiği göz önünde bulundurularak, işbu
uyuşmazlıklar yalnızca devletin yargılaması altında görülmesi gerekmektedir.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda tahkime
elverişlilik; “Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın
iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli
değildir.” şeklinde ifade edilmiştir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere,
tahkime elverişlilik kavramı sadece maddede sayılan hallerle sınırlı değildir.
Tahkime elverişli olmayan uyuşmazlıklara örnek olarak; Boşanma
ve soy bağı ile ilgili davalar, iflas kararı verilmesi, hakimin re’sen
araştırma ilkesinin geçerli olduğu uyuşmazlıklar, vakıf veya dernek kuruluşuna
ilişkin uyuşmazlıklar, avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklar
ve kamu düzenini ilgilendiren diğer uyuşmazlıklar gösterilebilir.
3- Avukatlık Hizmeti
4515 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun ilk maddesinde avukatlık, kamu
hizmeti ve serbest bir meslek olarak nitelendirilmiştir. Yine aynı kanunun
ikinci maddesinde avukatlığın amacı düzenlenmiş olup; “hukuki münasebetlerin
düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve
hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak
uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul
ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Görüleceği üzere, Avukatlık Kanunu’nda avukatlığın kamu
hizmeti olduğu ve hukuk kurallarının uygulanmasının sağlanması amacına hizmet
ettiği belirtilmiştir.
4- Avukatlık Ücret Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlığın Tahkime
Elverişli Olup Olmamasının Değerlendirilmesi
Yukarıda belirtildiği üzere; Avukatlık Hizmeti, kamu hizmeti
niteliğindedir ve avukat hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlamayı amaçlamaktadır.
Avukatların vermiş olduğu hizmetin kamu hizmeti olduğu göz önünde
bulundurulduğunda, avukatlık hizmetinin kamu düzenini ilgilendirdiğini söylemek
mümkündür.
Bu kapsamda, nasıl ki taşınmazın aynına ilişkin konular, kamu
düzeni nedeniyle tahkime konu edilemiyorsa ve bu konuda bir tahkim yargılaması
başlatılması halinde atanan ve/veya seçilen hakem hükümsüz olacaksa; kamu
düzenini doğrudan ilgilendiren Avukatlık Ücret Sözleşmesine ilişkin olarak
başlatılan tahkim de elverişsiz olacaktır.
Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin
1995/10533 E. 1995/11673 K. sayılı 25.12.1995 tarihli kararı aynen;
“Uygulamada hakemlerin yürürlükteki hukuk düzenine uygun bir
biçimde karar vermeleri sistemi benimsenmemektedir. Hakemler önlerine gelen
uyuşmazlığı çözerken usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlı değillerdir.
Hakemler kararlarını daha çok hak ve nesafet esaslarına göre vermekle
yükümlüdürler. Hakemlerce verilen kararların Yargıtay'ca bozulabilmesi usulün
533. maddesindeki dört sebeple sınırlandırılmış olduğundan hakem kararlarının
yasanın emredici kurallarını çiğneyip çiğnemediği, kamu yasalarınca getirilmiş
sınırları aşıp aşmadığı ve bunlara aykırılığı denetlenemez. Anılan maddedeki
sebepler usul ve hükümleri olduğundan, içtihat ve yorum yoluyla
genişletilmeleri de mümkün değildir.
Bu hukuki gerçeklerin aksine avukatlık ücretine ilişkin
uyuşmazlıkların hakemlerce çözülmesinin taraflarca kararlaştırılabileceği kabul
edildiğinde uyuşmazlığı çözerken usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlı olmayan
hakemlerin kamu düzeni ile ilgili emredici kurallara dolayısıyla kamu düzenine
ve onun korunmasına aykırı karar vermelerine olanak sağlanacağını şimdiden
kabul etmek gerekir. Böyle bir durum karşısında yasa gereği (HUMK. md. 533)
Yargıtay denetimini ifa edemeyeceğinden kamu düzeni ile getirilen buyurucu ve
kısıtlayıcı hükümler bir tarafa itilerek etkisiz hale sokulmuş olacaktır.
Kişilerin iradelerini kabul düzeninin üstünde tutan hiçbir
hukuki görüş öne sürülmemiş ve kabul edilmemiştir. Tüm anlatılan hukuki
sakıncalar karşısında, avukatlık ücretine ilişkin uyuşmazlıkların hakemde
çözülemeyeceği kabul edilmelidir.” [4] şeklindedir.
Yargıtay kararında da belirtildiği üzere; Avukatlık Ücret
Sözleşmesine ilişkin uyuşmazlığın kamu düzenini yakından ilgilendirmesi
nedeniyle tahkime elverişli olması mümkün değildir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1986/413 E. 1987/325 K.
sayılı 15.04.1987 tarihli kararı ise aynen;
“1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesi ücret
sözleşmesinin kural olarak belli bir miktarı kapsaması gerektiğini hükme
bağladıktan sonra 2. fıkrasında (Üçüncü fıkra hükmü saklı kalmak üzere) davada
gösterilen başarıya göre değişmekte ve yüzde yirmi beşi aşmamak üzere dava
olunan veya hükmolunacak şeyin değerinin belli bir yüzdesi avukatlık ücreti
olarak kararlaştırılabilir şeklinde düzenlemede bulunmuştur. Yasa koyucunun bu
düzenlemeleri Kamu düzeni ve yararı amacı ile getirdiği ve aksi yoldaki sözleşmelerin
geçersiz bulundukları kuşkusuzdur. Esasen bizatihi Avukatlık Ücret
Sözleşmesinin de kamu düzenine taalluk eden bir konu olduğu da gözden uzak
tutulmamaktadır. Gene kamu düzenine ilişkin bulunan konularda gayrimenkul
kiralarının tesbitinde olduğu gibi hakeme gidilemez.” şeklindedir. [5]
5- Tahkime Elverişsizliğin Bulunması Halinde Ortaya Çıkan
Birtakım Sorunlar
HMK’da tahkim yargılamasındaki hakemin kendi yetkisi hakkında
karar vermesi düzenlenmiştir. HMK m.422 aynen;
“Hakem veya hakem kurulu, tahkim sözleşmesinin mevcut veya
geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dâhil olmak üzere, kendi yetkisi
hakkında karar verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim
şartı, sözleşmenin diğer hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem
veya hakem kurulunun asıl sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, tahkim
sözleşmesinin kendiliğinden hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.”
Hakemin kendi yetkisi hakkında karar vermesi, bazı durumlarda
hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. Öncelikli olarak, hakemin kendi
yetkisi hakkında karar verebiliyor olması, tarafsızlık konusunda soru
işaretleri gündeme getirmektedir. Nitekim, tahkim yargılamasında hakem,
uyuşmazlığın sonuçlanmasının akabinde bir ücrete hak kazanacaktır. Bu sebeple
tahkim yargılamasında maddi menfaati olan hakemin, kendi yetkisi hakkında karar
vermesinin adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil edebileceğinin söylenmesi
mümkündür.
Nitekim hakemin yetkisi olmamasına rağmen, kendi yetkisi
hakkında hatalı bir inceleme yapılması halinde, tahkim yargılaması neticesinde
verilecek olan karar icra edilebilir niteliktedir. Uyuşmazlık konusunun fazlaca
bir tutarda olması ihtimalinde; hakem tarafından verilen hatalı karar
neticesinde, yargılamada aleyhine ve hukuka aykırı şekilde karar çıkaran taraf,
icranın geriye bırakılması için teminat göstermek zorundadır. Hakkaniyete ve
hukuka aykırı şekilde karar verilmesi neticesinde halihazırda hak kaybına
uğrayan taraf, bir de icranın geriye bırakılması için teminat gösterme
yükümlülüğü altında kalacaktır.
6- Sonuç
Tahkim, taraflar arasında doğmuş ve doğabilecek
uyuşmazlıkların, ulusal mahkemeler yerine bağımsız ve tarafsız hakemlerin
yargılaması ile çözümlendiği bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Hakem
uyuşmazlığı yargılama yoluyla çözer. Yani tahkim, özel bir yargı faaliyetidir
ancak tahkim yargılaması devlet tarafından denetlenir. Hakem kararları kesin
hüküm oluşturur ve tıpkı mahkeme kararları gibi icra edilir. Taraflar
aralarında bir tahkim sözleşmesi yaparak veya yaptıkları sözleşmeye bir tahkim
şartı (klozu) ekleyerek uyuşmazlık çözüm yolu olarak tahkimi
belirleyebilirler. Tahkim anlaşması, yalnızca tahkime elverişli konularda
yapılabilir. Tahkime elverişlilik sübjektif ve objektif olmak üzere
sınıflandırılabilmektedir. Objektif tahkime elverişlilik uyuşmazlık konusunun
tahkime elverişli olmamasını ifade etmektedir.
Avukatlık hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olmasından
hareketle, avukatlık hizmeti kamu düzeniyle yakından ilişkilidir. Buradan
hareketle Avukatlık Ücret Sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkime
elverişli olmadığını söylemek mümkündür.
Stj. Av. Umut Alperen Öztürk
Kaynakça:
1. Bernard Hanotiau, “What Law Governs
the Issue of Arbitrability?” Arbitration International, Vol. 12(4), 1996, s.
391; Nevhis Deren Yıldırım, “Tahkim ve Objektif Açıdan Tahkime Elverişlilik”
Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan (s. 47-61), İstanbul, Beta Yayınları,
2007, s. 52.
2. Lew, Mistelis, et al.: Comparative
International Commercial Arbitration, s. 187.
3. PEKCANITEZ/YEŞİLIRMAK, s.2636.
4. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin
1995/10533 E. 1995/11673 K. sayılı 25.12.1995 tarihli kararı
5. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun
1986/413 E. 1987/325 K. sayılı 15.04.1987 tarihli kararı
