Avukat, şüphelinin savunmasını hazırlarken suç delillerini yok etme, gizleme ve değiştirme ( TCK m.281) , suçluyu kayırma (TCK m.283), tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme (TCK m. 284), gizliliğin ihlali (TCK m. 285), adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (TCK m.288) suçlarını işleyebilir mi?
Anayasanın 38. maddesine göre ‘’ Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.’’ ve Ceza Muhakemesi Kanunun 147/e maddesine göre ‘’ Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.’’ suç isnadında bulunan iddia makamı iddiasını ispatla yükümlüdür ve şüpheli yüklenen iddialara karşı susarak konuşmaya zorlanamayacağı gibi kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya da zorlanamaz. Kişilerin kendilerini suçlandırmama hakları olduğu için şüpheliler yalan beyanda dahi bulunsa sırf bu yüzden ayrıca cezalandırılamazlar. Yine şüpheliler delil göstermek mecburiyetinde olmadığı gibi delil bulma görevi iddia makamına aittir.
Müdafii ise şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukattır. Müdafii şüpheli veya sanığın savunması hazırlanırken onun yanında yer alarak şüpheli veya sanığa kanuni haklarını hatırlatır ve savunma hakkının kullanılmasına yardımcı olur.
Savunma hakkının kullanılması suç delillerini yok etme, gizleme ve değiştirme ( TCK m.281) , suçluyu kayırma (TCK m.283), tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme (TCK m. 284), gizliliğin ihlali (TCK m. 285), adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (TCK m.288) suçları bakımından bir hukuka uygunluk nedenidir. Ancak hakkın kötüye kullanılması ve meşru savunma sınırlarının aşılması halinde, avukat yaptığı savunma nedeniyle bu suçların şüphelisi konumuna gelebilir. [1] Savunma hakkının ne zaman kötüye kullanıldığı ise kanunda açıklanmamıştır. Bu nedenle müdafiin ceza muhakemesindeki hukuki statüsünü saptayarak sonuca gidilmelidir.
Müdafii şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak onun savunma hakkını kullanmasını sağlamaktadır. Ancak müdafii aynı zamanda bir adalet organıdır. Avukatlık yasasında avukatlığın kamu hizmeti ve serbest meslek olduğu belirtilmiştir. Ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğe ulaşma doğrultusunda yapılan yargılama faaliyetinde avukat kamu hizmeti gören bir kişi olarak maddi gerçeği karartacak fiillerde bulunamaz. Savunma hakkının kullanılması maddi gerçeğin karartılacağı anlamına gelmemektedir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 23/d maddesine göre ‘’Müdafi sadece hukukî yardımda bulunabilir, şüphelinin ifadesi alınırken şüpheliye sorulan soruya doğrudan cevap veremez, onun yerini aldığı izlenimi veren herhangi bir müdahalede bulunamaz. Hukukî yardım maddî olayı karartabilecek müdahalelerin yapılması anlamına gelmez. Müdafi şüpheliye bütün kanunî haklarını hatırlatabilir ve müdafiîn her türlü müdahalesi tutanağa geçirilir.’’ müdafii şüphelinin savunma hakkını kullanmasına yardımcı olurken maddi gerçeği karartabilecek aktif müdahalelerde bulunmamakla yükümlüdür. Ancak müdafii şüpheliye kendisini suçlandırmama hakkı sebebiyle pasif kalmasını, sorulara cevap vermemesini, kendisi aleyhine delil göstermemesini telkin edebilir. Bununla birlikte müdafii aktif bir müdahale ile adli organların işleyişini engellememekle de yükümlüdür.
Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçunda şüpheli veya sanığın kendisinin işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili delilleri yok etmesi, gizlemesi veya değiştirmesi halinde Türk Ceza Kanunu 181/1 uyarınca kendisine ceza verilmemektedir. Bu hüküm şüpheli veya sanık için bir şahsi cezasızlık halidir.
Ancak müdafii şüpheli veya sanığa delilleri yok etmesi, gizlemesi veya değiştirmesini söyleyerek aktif hareketlerde bulunur ve şüpheli veya sanığı böyle bir suçu işlemeye azmettirirse Türk Ceza Kanunu madde 40 uyarınca ‘’ Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.’’ suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçunun azmettiricisi olarak cezalandırılabilir. Müdafiin burada icra ettiği aktif hareket olan ve şüpheli veya sanığa söylenen‘’ delilleri yok et, gizle veya değiştir’’ söyleminin savunma hakkının sınırları dahilinde kaldığı söylenemez.
Şüpheli veya sanık henüz bulunamamış bir delilden müdafiiye bahsederse müdafii doğal olarak müvekkiline kendisi aleyhine delil göstermeme hakkı kapsamında ilgili delilden bahsetmemesini ya da yerini göstermemesini söyleyebilir. Ancak müdafii örneğin silahla adam öldürme suçunda müvekkiline silahı saklaması gerektiğini (delilleri gizlemesini) söyleyemez.
Bununla birlikte müdafii hukuki düzenlemelerden şüpheli veya sanığı haberdar etmek amacıyla şüpheli veya sanığın kendisinin işlediği suçla ilgili olarak delilleri yok etmesi, gizlemesi ya da değiştirmesi fiilinin ceza yasası bağlamında cezalandırılmadığını hatırlatabilir. Zira müdafiin yaptığı şey yalnızca yasa maddesinin şüpheli veya sanığa okunmasından ibarettir.
Türk Ceza Kanunun 284. Maddesine göre ‘’ Hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yeri bildiği halde yetkili makamlara bildirmeyen kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’’ müdafii pasif bir hareket olan müvekkilinin yerini bildirmeme eylemini işlemesi halinde bu fiil savunma hakkı kapsamında kalmaktadır. Müdafiin müvekkilinin yerini bildirmemesi sebebiyle cezalandırılması söz konusu olamaz.
Ancak müdafii, müvekkiline bulunduğu yeri değiştirmesini, kolluğun kendisinin bulunduğu yere doğru geldiğini söylerse bu durumda suçluyu kayırma’’ Suç işleyen bir kişiye araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması için imkan sağlayan kimse, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’’ suçunun faili olabilir. Çünkü müdafiin aktif hareketi savunma hakkının sınırlarını aşmıştır. Zira savunma hakkı hiçbir zaman suç şüphesi altında olan kişinin yetkili makamların karşısına çıkmasının engellenmesine hak vermez.
Tüm bunlarla birlikte Ceza Muhakemesi Kanunun 154. maddesi uyarınca şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Şüpheli veya sanığın telefon aracılığıyla müdafii ile görüşmesi esnasında şüphelinin telefonu Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesi uyarınca dinleniyorsa ve yapılan telefon görüşmesinde müdafiin söylemleri suç teşkil ediyorsa dahi kaydedilen görüşmelere dayanılarak cezai soruşturma yapılamaz. Zira Ceza Muhakemesi Kanunun 135/3. maddesine göre ‘’ Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.’’ ve 46. maddesine göre ‘’ Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.’’ şüpheli veya sanıkla müdafiin telefon görüşmelerinin kayda alınması ve bu kayıtların ceza soruşturmasına konu edilmesi mümkün değildir.
Teknolojik imkânlar, mali güç ve insan gücü gibi avantajlar nedeniyle işlenen suçun ispat edilmesinde birçok imkânı olan devlete karşı hukuk düzeni, sanığın kendisini savunması amacıyla insan hakkı niteliğinde olan asgari savunma haklarını şüpheli veya sanığa tanımıştır. Ülkemiz kamuoyunda hukuk kurallarının suç işleyeni koruduğu eleştirisinde bulunulmaktaysa da hiçbir zaman devletin elinde bulunan imkânlara rağmen suçu önleyememesi veya suçluyu tespit edememesi gündeme getirilmemekte ve savunma hakkına haksız bir şekilde saldırılmaktadır.
Av. Oğuzcan Görgöz
