1. Giriş
4054
Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Hakim Durumun Kötüye
Kullanılması” başlıklı 6. maddesi ile “bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin
bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu
tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar
ile kötüye kullanmasının yasak olduğu” düzenlenmiştir. Bu makalede, Rekabet
Kurulunun, 2019-5-030 dosya numaralı, 19-40/664-285 sayılı kararı
incelenecektir. Söz konusu karar; RKHK
6. madde, c bendinde yer alan “Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal
veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların
talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı
tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir
fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına
ilişkin sınırlamalar getirilmesi,” durumunun irdelenmesi, yıkıcı fiyatlandırmanın
şartları ile Kurulun yıkıcı fiyatlandırma tespitinde yapmış olduğu
değerlendirmeler sebebi ile önem arz etmektedir.
2. Karara
Genel Bakış
14.11.2019
tarihli, 19-40/664-285 sayılı karara yönelik süreç; Toypa Mağazacılık Ticaret
A.Ş.’nin bölgesel indirimlerle yıkıcı fiyat uygulamak suretiyle 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 Sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal
ettiği iddiası ile ön araştırma yapılması kararı ile başlamıştır. Dosyada yer
alan temel iddialar TOYPA’nın rakip firmalar ile aynı alışveriş merkezinde
bulunan mağazalarında Pazar payı yüksek, marjı düşük ürünlerde indirim yaptığı
iddiasına dayanmaktadır.
Kurul
kararında; ilgili ürün pazarı incelenmesinde referans olarak “06.04.2012 tarih
ve 12-17/465-136 sayılı Kurul kararı. 7 06.11.2013 tarih ve 13-62/865-371
sayılı Kurul kararı. 8 02.08.2018 tarih ve 18-24/428-201 sayılı Kurul kararı”
değerlendirilmiş, ilgili ürün pazarı “perakende oyuncak satış pazarı” olarak
tanımlanmıştır. Söz konusu diğer kararların ilkinde; çok sayıda farklı ürün
grubunun perakende satışını gerçekleştirildiği firmada ilgili ürün pazarı açık
ve net bir şekilde tanımlanmamıştır. Bununla birlikte, incelemeye konu
şikâyetin yalnızca müzik ve film ürünlerine ilişkin olması nedeniyle Kurul
değerlendirmelerini, kayıtlı müzik ürünleri (CD, DVD ve Blu Ray) ile ev videosu
ürünleri (VCD, DVD ve Blu Ray) satışlarıyla sınırlı tutulduğu örneklendirilmiştir.
Öte
yandan Kurul’un aynı firmaya yönelik verdiği bir diğer kararda, şikâyetin kitap
satışlarına yönelik olması sebebiyle ilgili ürün pazarı “perakende kitap satış
pazarı” olarak belirlendiği, yine Kurul’un aynı firmaya yönelik daha yakın
tarihli bir kararında ise, firmanın çeşitli ürün gruplarının perakende satışını
gerçekleştiren bir teşebbüs olması nedeniyle her bir alt pazar bakımından rakip
teşebbüslerin tespitinde yaşanan güçlükler vurgulanmış ve bu doğrultuda ilgili
ürün pazarının “perakende kitap satış pazarı” olarak tanımlandığı
belirtilmiştir. İlgili Pazar kavramı ve somut olaylar özelinde ilgili pazarın
doğru tanımlanması rekabet hukuku kapsamında büyük önem arz etmekte olup,
pazarın yanlış değerlendirilmesi halinde; yanlış hukuki neticeler, birtakım
iktisadi değişiklikler ve hak kayıpları doğabilecektir. Kurul söz konusu
referans karalarında ilgili ürün pazarını somut uyuşmazlıklar nezdinde
belirlemiştir.
Her ne
kadar, kararda iddia bazı bölgelerde yer alan alışveriş merkezlerine yönelik
olsa da Kurul ilgili coğrafi pazar tanımı yapmamıştır. Kararda bu AVM’lere yer
verilmiş, önaraştırma raporu çerçevesinde yapılacak değerlendirmeyi
etkilemeyecek olması sebebiyle mevcut dosya bakımından kesin bir coğrafi pazar
tanımı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3.
Kararın Değerlendirilmesi
Somut
olay nezdinde yıkıcı fiyatlandırmanın mevcudiyetinin incelenmesi için şartların
sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmiştir. “Bu bağlamda yıkıcı fiyatın
rekabet hukuku anlamında bir ihlal oluşturması için; Hâkim durumdaki bir
teşebbüs tarafından gerçekleştirilmesi, Teşebbüsün kısa vadede maliyet altı
satış fiyatları ile zarar etmeyi göze alması (feragatte bulunması), Eşit etkinlikteki
bir rakibe piyasanın kapanmasının muhtemel olması gerekmektedir.”
Yıkıcı
fiyatlama analizinin temelini, incelenen teşebbüsün fiyatlama stratejisi
çerçevesinde kısa vadede bilinçli bir şekilde feragatte bulunup bulunmadığının,
diğer bir ifadeyle kaçınması mümkünken zarara katlanıp katlanmadığının ortaya
konulması oluşturmaktadır. Bu kapsamda Kılavuz’da, teşebbüsün feragat
davranışının tespitinde ortalama kaçınılabilir maliyet (OKM) ölçütünün esas
alınabileceği ifade edilmiştir.
Bununla
birlikte, Avrupa Birliği uygulamalarında yıkıcı fiyatlama değerlendirmelerine
emsal teşkil eden Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın AKZO (4 ECLI:EU:C:1991:286) kararında,
hâkim durumdaki teşebbüs tarafından uygulanan fiyatın ortalama değişken
maliyetin (ODM) altında olması hâli ihlal olarak değerlendirilmiş; yıkıcı
fiyatlama analizinde dikkate alınacak üst sınır ise ortalama toplam maliyet
(OTM) olarak belirlenmiştir.
Kurul’un
başkaca pek çok kararında da AKZO testinin uygulandığı görülmektedir. Kararda
her ne kadar sonraki dönemde gerek Avrupa Birliği uygulamalarında gerekse Kurul
kararlarında yıkıcı fiyatlama analizinde esas alınan maliyet ölçütleri
çeşitlenmiş ve değerlendirmelerde ortalama kaçınılabilir maliyet (OKM) ile uzun
dönem ortalama artan maliyetin (UDOAM) dikkate alınmaya başlandığı gözlemlense
de, somut dosya kapsamında yıkıcı fiyatlama iddialarına ilişkin incelemenin ilk
aşamasında şikâyete konu TOYPA’nın ilgili ürünlerdeki birim satış fiyatları
(SF) ile ortalama toplam maliyetleri (OTM) karşılaştırılmasına gidilmiş, bu
karşılaştırma sonucunda, SF’nin OTM’nin üzerinde olduğunun tespiti hâlinde
yıkıcı fiyatlama iddialarının reddedilmesi mümkün olacağı belirtilmiştir.
Burada
seçilen yöntem; Kurulun TOYPA kararındaki metodolojik tercihi ve yıkıcı
fiyatlama analizinde izlenen kademeli yaklaşımı göstermektedir. Kısaca söylemek
gerekirse, Kurul bu dosyada yıkıcı fiyatlama iddiasını ilk aşamada
değerlendirme için SF–OTM karşılaştırmasını yeterli görmüştür. Zira; Rekabet
hukuku uygulamasında, özellikle AKZO testine dayanan klasik yaklaşımda, fiyatın
ortalama toplam maliyetin (OTM) üzerinde olması, kural olarak yıkıcı fiyatlama
ihtimalinin dışlandığının güçlü bir göstergedir. TOYPA kararında Kurul, SF’nin
OTM’nin üzerinde olduğu ihtimalinde, zaten yıkıcı fiyatlamanın teorik olarak
mümkün olmadığını varsaydığı için UDOAM incelemesine geçmemiştir. Netice itibari ile; Kurul, TOYPA kararında birim
satış fiyatlarının ortalama toplam maliyetin üzerinde olması hâlinde yıkıcı
fiyatlamanın zaten mümkün olmadığı varsayımından hareketle, iddiaları ilk
aşamada elemek amacıyla SF–OTM karşılaştırmasını yeterli görmüş; bu nedenle
daha ileri ve karmaşık bir maliyet ölçütü olan UDOAM’ı dikkate almamıştır.
TOYPA’nın
yıkıcı fiyatlama iddialarına konu olan Hasbro, Lego, Mattel ve GP markalı
oyuncakların TOYZZSHOP mağazalarında 2018 yılında 3.061 çeşit, 2019 yılının ilk
altı aylık döneminde ise 2.667 çeşit ürününün satıldığı belirtilmiştir. Geniş
ürün yelpazesi göz önünde bulundurulduğunda her bir ürün özelinde SF ve OTM
karşılaştırmasının mümkün olmadığı görülmektedir. Bu nedenle anılan markaların
öncelikle, en fazla indirim gören ürünlerin en çok satılan ürünler arasında yer
alacağı varsayımıyla, şikâyete konu dönemde aylık olarak en çok satılan onar
ürünü, daha sonra şikâyete konu tüm ürünleri için toplulaştırılmış veriler
üzerinden değerlendirmelere yer verilecektir. Bu şekilde yapılacak bir
fiyat-maliyet değerlendirmesi için SF’nin yerine değerlendirilen ürün grubunun
satışından elde edilen hasılat, OTM’nin yerine de söz konusu hasılatı elde
etmek için katlanılan toplam maliyet kullanılmıştır.
Bununla
birlikte; Kurul, TOYPA’nın yıkıcı fiyatlama iddialarına konu olan ilgili
markalı oyuncakların TOYZZSHOP mağazalarında oldukça geniş bir ürün
yelpazesiyle satışa sunulduğunu tespit etmiştir. Bu denli yüksek sayıda ürün
çeşidi bulunması nedeniyle, her bir ürün özelinde birim satış fiyatı (SF) ile
ortalama toplam maliyetin (OTM) ayrı ayrı karşılaştırılmasının fiilen mümkün
olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu durum
karşısında Kurul, yıkıcı fiyatlama iddialarının incelenmesinde farklı bir
yöntem benimsemiştir. Buna göre, söz konusu markalar bakımından öncelikle, en
fazla indirim uygulanan ürünlerin aynı zamanda en çok satılan ürünler arasında
yer aldığı varsayımından hareket edilmiştir. Bu varsayım doğrultusunda,
şikâyete konu dönemde her bir marka için aylık bazda en çok satılan onar ürün
belirlenmiş ve ilk aşamada değerlendirmeler bu ürünler üzerinden yapılmıştır.
Bununla
birlikte Kurul, incelemenin yalnızca sınırlı sayıdaki ürünle yapılmasının
yetersiz kalabileceğini dikkate alarak, şikâyete konu olan tüm ürünler
bakımından da toplulaştırılmış veriler üzerinden ek değerlendirmelere yer
vermiştir. Bu kapsamda, birim satış fiyatı (SF) yerine değerlendirilen ürün
grubunun satışından elde edilen toplam hasılat esas alınmış; ortalama toplam
maliyet (OTM) yerine ise söz konusu hasılatın elde edilmesi için katlanılan
toplam maliyet dikkate alınmıştır. Kurul, bu şekilde yapılan fiyat-maliyet
karşılaştırmasının, ürün çeşitliliğinin fazla olduğu dosya kapsamında yıkıcı
fiyatlama iddialarının değerlendirilmesi açısından yeterli ve uygun olduğu
sonucuna ulaşmıştır.
Bu
doğrultuda toplanan veriler ile yapılan hesaplamalar sonucunda ise; Kurul,
grafiklerin tamamı birlikte değerlendirildiğinde, TOYZZSHOP mağazalarında
satışa sunulan ilgili marka ürünlerin genelinden elde edilen hasılat ile her
bir marka bakımından en çok talep gören onar ürünün satışından elde edilen
hasılatın, bu satışlara özgülenmiş toplam maliyetin üzerinde gerçekleştiğini
tespit etmiştir. Bu tespitten hareketle Kurul, somut dosya kapsamında iddia
edildiği şekilde bir yıkıcı fiyatlama uygulamasının bulunmadığı sonucuna
ulaşmıştır.
4. Dava
Süreci ve Ankara 17. İdare Mahkemesi 2020/1242 E., 2021/748 K. Sayılı Kararın
Değerlendirilmesi
İşbu,
Kurul kararına karşı açılan davada, incelemenin yalnızca yıkıcı fiyatlama
iddiasıyla sınırlandırıldığını, buna karşılık hâkim durum analizi yapılmadığını
ileri sürmüştür. Davacıya göre Kurul, sırf maliyetin altında satış yapılmadığı
gerekçesiyle Toyzz Shop mağazalarında rekabet hukukuna aykırı bir durum
bulunmadığı ve hâkim durumun kötüye kullanılmadığı sonucuna ulaşmış; bu
yaklaşım nedeniyle mevcut olabilecek ihlaller göz ardı edilmiştir. Ayrıca, 4054
sayılı Kanun ve ilgili Kılavuz’da hâkim durumun kötüye kullanılması hâllerinin
tahdidi olarak sayılmadığı, bu nedenle yalnızca maliyet altı fiyatlama
bulunmadığından hareketle hâkim durum tespiti yapılmaksızın karar verilmesinin
hatalı olduğu savunulmuştur. Davacı, fiyatlamanın maliyetin üzerinde olduğu
durumlarda dahi hâkim durumun kötüye kullanılması sonucuna varılabileceğine
ilişkin Danıştay kararlarının bulunduğunu da ileri sürmüştür.
İdare
Mahkemesi tarafından; öncelikle Kurul’un dayandığı temel varsayımı teslim edilmiştir.
Mahkeme, hâkim durumun kötüye kullanılabilmesi için hâkim durumda olma ile
kötüye kullanma niteliği taşıyan bir davranışın birlikte bulunması gerektiğini,
bu çerçevede Kılavuz’da da belirtildiği üzere kötüye kullanma niteliği taşıyan
bir davranışın bulunmadığı kanaatine varılması hâlinde ayrıca hâkim durum
analizi yapılmasının gerekmeyebileceğini kabul etmekle birlikte, somut olayda
yalnızca maliyet altı fiyatlama bulunmamasından hareketle böyle bir sonuca
ulaşılmasının yeterli olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur. Mahkemeye göre
hâkim durumdaki bir teşebbüs, maliyet altı fiyatlamaya gitmeksizin de
indirimler aracılığıyla ilgili pazarın rakiplere kapatılması veya rakiplerin
pazardan dışlanması amacını güdebilir. Bu nedenle, salt maliyet altı fiyatlama
bulunmaması, yıkıcı fiyatlama ya da genel anlamda hâkim durumun kötüye
kullanılması bulunmadığı sonucunu doğurmaz.
Somut
olayda Toypa Mağazacılık Ticaret Anonim Şirketi tarafından uygulanan
indirimlerin belirsiz bir süreye yayılması ve süreklilik arz etmesi, rakiplerin
anılan şirketin fiyat uygulamalarını takip etmeye zorlanması ihtimalini ortaya
çıkarmakta; bu durumun rakipler üzerinde disipline edici etki yaratabileceği ve
yeni rakiplerin pazara düşük maliyetli bir şekilde girişini zorlaştırabileceği
belirtilmektedir. Ayrıca söz konusu indirimlerin özellikle davacı ile ortak
lokasyonda faaliyet gösteren mağazalara özgülenmiş olması ve belirli müşteri
gruplarına seçici biçimde uygulanması, hâkim durumdaki teşebbüsün katlanacağı
zararları sınırlayarak bu tür yıkıcı davranışlarda bulunmasını daha kolay hâle
getirebilecektir.
Bu
çerçevede mahkeme, Kurul tarafından öncelikle Toypa Mağazacılık Ticaret Anonim
Şirketi’nin ilgili pazarda hâkim durumda bulunup bulunmadığının tespit
edilmesi, hâkim durumda olduğunun belirlenmesi hâlinde ise indirim
uygulamalarının piyasa koşullarının zorlaması sonucu mu ortaya çıktığının,
yoksa rakipleri etkisizleştirmeye yönelik sistematik bir plan dâhilinde mi
gerçekleştirildiğinin ya da böyle bir potansiyele sahip olup olmadığının ortaya
konulması gerektiği sonucuna varmıştır. Diğer bir ifadeyle, Kurul’un hâkim
durumdaki bir teşebbüsün incelenen davranışı gerçekleştirirken sahip olduğu
niyetin yıkıcı olup olmadığını saptaması gerektiği ifade edilmiştir.
Mahkeme
ayrıca, davacı tarafından Kurul’a yapılan başvuruda şikâyete konu edilen
dönemin 2018 yılı Mayıs ayında başladığının belirtilmesine rağmen, Kurul
tarafından 2018 yılı Ocak ayı ile 2019 yılı Haziran ayı arasındaki dönemin esas
alınarak maliyet altı fiyatlama bulunup bulunmadığının analiz edilmesini de
eleştirmiştir. Buna göre yapılan incelemenin şikâyet konusu edilmeyen bir
dönemi de kapsadığı, dolayısıyla dönem itibarıyla hatalı bir analiz
gerçekleştirildiği değerlendirilmiştir.
Tüm bu
hususlar birlikte değerlendirildiğinde mahkeme, somut olayda yalnızca maliyet
altı fiyatlama bulunup bulunmadığına ilişkin yapılan analize dayanılarak karar
verilmesinin eksik araştırma ve inceleme niteliğinde olduğunu, bu nedenle dava
konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.
İşbu
kararın ardından, Rekabet Kurumu tarafından istinaf kanun yoluna başvurmuş,
Ankara 17. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/04/2021 tarih ve E:2020/1242,
K:2021/748 sayılı kararı ile başvuru reddedilmiştir.
Stj. Av.
Melda İz
Kaynakça:
1. Rekabet Kurulu Kararı, Dosya Sayısı :
2019-5-030 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 19-40/664-285 Karar Tarihi : 14.11.2019
2. Ankara 17. İdare Mahkemesi 2020/1242 E, 2021/748
K. Sayılı Kararı
3. Ankara
17. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/04/2021 tarih ve E:2020/1242, K:2021/748
sayılı kararı
