A. Genel Olarak İş Akdinin İşveren Tarafından Sonlandırılması
4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirilmesi prosedürü genel olarak 3 sınıfa ayrılmaktadır;
1- İlki haklı nedenle fesih halleri olup bunlar madde 25’te yer alan ve işçiden kaynaklanan ve iş sözleşmesinin devamını işveren açısından çekilmez kılan nedenlerdir. Madde kapsamında haklı nedenler Sağlık sebepleri, Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, Zorlayıcı sebepler ve İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığının kıdemine göre belirlenecek bildirim süresini aşması olmak üzere 4 başlığa ayrılmıştır.
2- İkinci usul işveren tarafından herhangi bir neden gösterilmeksizin iş sözleşmesinin sona erdirilmesidir. Bu durum somut olayın şartları dahilinde genellikle işverenin kusurlu sayıldığı bir fesih yoludur.
3- Üçüncü fesih hali ise geçerli nedenle iş sözleşmesinin feshi olup buna süreli fesih de denilmektedir. Süreli fesih kendi içerisinde iş akdi feshedilen işçinin iş güvencesinden yararlanıp yararlanmadığına göre farklılaşmaktadır.
Bu aşamada işçinin performans düşüklüğünün açıklanan usullerden geçerli nedenle fesih sebebi mi olduğu yoksa haklı nedenle fesih sebebi mi teşkil ettiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Buna ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/1598 E. 2017/643 K. sayılı ilamına göre;
“Dosya kapsamında yer alan ve iş
sözleşmesinin feshine dayanak gösterilen tutanaklar performans düşüklüğüne
ilişkin olup, davalı işveren de savunmasında davacının çalışma verimini
düşürmesi ve savunma vermekten imtina etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini
açıklamış, yine performans düşüklüğüne ilişkin bir kısım belgeler
sunmuştur. 4857 sayılı Kanunun “İşverenin haklı nedenle
derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi incelendiğinde;
işçinin performans düşüklüğünün, düzenlenen
haklı fesih nedenleri arasında yer almadığı açıktır. İş sözleşmesinin
feshine neden olarak gösterilen “düşük performans gösterme” 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenen geçerli fesih nedenidir. Performans
düşüklüğü haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla
birlikte işyerinin normal işleyişini bozan, iş görme borcunun gerektirdiği
şekilde yerine getirilmesini engelleyen hallerden olup
geçerli fesih nedeni oluşturduğundan ve bu fesih şekli de
işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasına engel teşkil etmediğinden
davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar
verilmesi hatalıdır.
Diğer taraftan, yerel mahkemece direnme kararında davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan performans düşüklüğünün 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h maddesinde düzenlendiği bu nedenle işveren feshinin haklı nedene dayandığı açıklanmıştır. İş Kanunu’nun 25/II-h maddesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal; eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir.” [1]
İlgili hukuk genel kurulu kararında da açıkça görüldüğü üzere performans düşüklüğü nedeniyle iş aksinin feshi üçüncü sınıfta yer alan geçerli nedenle fesih sebebidir.
Öte yandan geçerli nedenle fesih kendi içerisinde işçinin iş güvencesinden yararlanmasına göre ikiye ayrıldığından performans düşüklüğüne ilişkin ilgili hususun da işçinin iş güvencesinden yararlanıp yararlanmadığına göre ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda öncelikle iş güvencesinin tanımına bakmak gerekirse; İş Kanunu’na göre belirsiz süreli iş sözleşmesiyle 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışmakta bulunan ve en az 6 aylık kıdemi bulunan işçiler iş güvencesinden yararlanmaktadır.
Bu minvalde öncelikle belirtmek gerekir ki iş güvencesinden yararlanmayan bir işçinin sözleşmesi kural olarak işveren tarafından herhangi bir neden gösterilmeksizin doğrudan feshedilebilmektedir. Dolayısıyla 30’dan az işçinin çalıştığı işyerlerinde görev yapmakta olan veyahut 30 veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerinde görev yapmakla birlikte 6 aylık kıdemini doldurmayan işçiler açısından; işveren tarafından herhangi bir neden gösterilmeksizin iş sözleşmelerinin sona erdirilebileceği hususu da göz ününe alındığında performans düşüklüğü nedeniyle işten çıkarmanın önünde bir engel veya geçerli olabilmesi için aranan herhangi bir şart bulunmamaktadır. Zira söz konusu şartları sağlamayan işçiler işveren tarafından herhangi bir neden gösterilmeksizin dahi işten çıkarılabilmektedir. Bu nedenle, uygulamada performans düşüklüğü nedeniyle işçinin iş akdinin feshinde aranan şartlar, işçinin iş güvencesinden yararlandığı durumlarda önem arz etmektedir.
B- İş Güvencesinden Yararlanan İşçilerin İş Sözleşmesinin Performans Düşüklüğü Nedeniyle Feshedilmesi:
Yukarıda da detaylıca açıklandığı üzere 30 veya daha fazla işçi çalışan iş yerinde görev yapan ve 6 aylık kıdemi bulunan işçiler kanunen iş güvencesinden yararlanmaktadırlar. Bu işçilerin iş sözleşmeleri işveren tarafından ancak geçerli nedene dayanarak feshedilebilmekte olup bunun yanında fesih bildiriminin de yazılı olarak yapılması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun feshin geçerli nedenleri başlıklı 18. maddesinde de göre iş güvencesinden yararlanan işçilerin iş akdini feshetmek isteyen işveren, iş sözleşmesinin feshini işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayandırmak zorundadır. İş güvencenin işveren açısından bir diğer sonucu işçinin iş sözleşmesini geçerli bir nedenle feshettiğini bildiren işverenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olmasıdır.
İşçinin performans düşüklüğü ise; ilgili madde çerçevesinde düzenlenen işçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebepler kapsamında yer almakta olup, bu sebebe dayanarak işçinin iş akdini fesheden işveren yalnızca geçerli nedenin varlığını değil aynı zamanda işçinin performans açısından yetersiz olduğunu da ispatlama yükümlülüğü altındadır. Bunun yanında performans düşüklüğü nedeniyle iş akdinin feshinin geçerli olabilmesi için Yargıtay içtihatları çerçevesinde aranan birtakım şartlar da mevcut olup bu şartların da ayrıca incelenmesi gerekmektedir.
1- Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih
1.1. İşyerine Özgü Performans Değerlendirme Sistemi Geliştirilmelidir
İşverenin performans düşüklüğünü fesih nedeni yapabilmesi için öncelikle işyerine özgü olan, çalışanların performanslarının değerlendirileceği Performans Değerlendirme Sistemi geliştirmesi gerekmektedir. Bu performans değerlendirme sistemi ve uygulama yöntemleri işçilerin bilgilerine sunulmalı ve işyerinde uygulanmalıdır. Aynı zamanda işçilerin bu sistemle kendileri hakkında elde edilen sonuçlardan, bir diğer ifadeyle kendi performanslarından da haberdar edilmesi gerekmektedir.
1.2. Performansa İlişkin Aranan Kriterler Önceden Belirlenmeli ve Objektif Ölçütlere Dayalı Olmalıdır
Performans değerlendirmeye ilişkin kriterlerin işveren tarafından önceden belirlenmiş olması gerekmektedir. Bununla birlikte ilgili kriterlerin yalnızca önceden belirlenmiş olması da yeterli değildir, aynı zamanda belirlenen kriterler çalışanın iş sözleşmesine ve görev tanımına, niteliğine, yapısına, iş yeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konulmalı ve buna yönelik performans değerlendirme belgeleri hazırlanmalıdır. Bu itibarla işverence belirlenen kriterlerin somut, işyeri koşullarına uygun ve denetlemeye elverişli olması elzemdir.
Dolayısıyla işveren bu kriterleri tamamen serbest bir şekilde belirleyememekte olup çalışanın yapabileceği, çalışandan beklenebilecek ve iş akdindeki görev tanımına uyacak şekilde kriter belirlemesi yapılmalıdır, bu kapsamda performans değerlendirme sistemi işletme ve işyeri gereklerine uygun olmalıdır. İşin gerektirdiği bilgi, beceri deneyim gibi yetkinlikler, iş yerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirilmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedefleri değerlendirilirken de önceden belirlenmiş bu kriterler değerlendirmeye esas alınmalıdır.
1.3. Performans Kriterleri İşçiye Açıkça Bildirilmelidir
İşletmenin veya işyerinin belirlediği performans kriterlerinin işçiye önceden ve yazılı olarak verilmiş olması gerekmektedir. Bunun yanında, işyerinde belirli sürelerle yapılan işçiye ilişkin şahsi performans ölçüm ve değerlendirme sonuçlarının işçiye bildirilmesi, işçinin erişimine açık tutulması gerekmektedir. Ayrıca işçiye, bu kriterlere uygun davranmamasının doğurabileceği sonuçlar anlayabileceği şekilde açıkça ve kesin olarak açıklanmalıdır. Bu kapsamda işçiye tebliğ edilmeyen ve işçinin istediğinde ulaşım/erişim olanağı bulunmayan performans değerlendirme kriterlerine dayanarak yapılan fesih işlemi geçersiz olacaktır.
Bu hususa ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin tarihli 2015/5014 E. ve 2015/13582 K. sayılı ilamına göre;
“Davalı şirket tarafından çalışanın tabi
tutulacağı performans kriterlerinin önceden belirlenerek ve çalışana işe
başladığında tebliğ edilmediği, performans standartlarının işyerine özgü, hedef
ve standartların, çalışanların görev tanımları ve yetkileri dahilinde
ulaşabilecekleri şekilde saptanmadığı, davacının başka bir bölgede çalıştırılması
yoluna gidilmediği, performansının düşük olduğu noktalarda meslek içi eğitime
tabi tutulmadığı ve fesih işleminde ölçülülük ve son çare olması ilkesine
riayet edilmediği anlaşılmakla yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulü
yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.”[2]
Yine Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2015/17470 E ve 2015/25124 K sayılı ilamı;
“İşçinin işyeri performans kriterlerine uygun davranmasının ön koşulu elbette söz konusu kriterler hakkında bilgi sahibi olmasıdır. İşçiye tebliğ edilmeyen ve istenildiği zaman ulaşım imkânı olmayan performans değerlendirme kriterlerine uygun davranılmadığı gerekçesiyle yapılan fesih işlemi geçersiz olacaktır.” [3]
şeklindedir. Bu kapsamda sözleşmenin feshedilebilmesi için öncelikle bir iş sözleşmesi kapsamında işçiden beklenen performans yazısı hazırlanarak işçiye tebliğ edilmesi, dolayısıyla işveren tarafından kendisinden beklenen performansa ilişkin bilgi sahibi olması gerekmektedir.
1.4. Belirlenen Kriterler Aynı Konumdaki Çalışanlara Aynı Zaman Diliminde Eşit Olarak Uygulanmalıdır
Yukarıda da detaylıca açıklandığı üzere işverenin belirlediği kriterlerin somut, işyeri koşullarına uygun ve ölçüme elverişli olması gereklidir. Belirlenen kriterler hakkaniyete uygun olmalı ve aynı konumdaki çalışanlara aynı zaman diliminde eşit olarak uygulanmalıdır.
“İşverenin eşit işlem borcu bulunmaktadır. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli bir ilke olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur.” [4]
Eşitlik ilkesi genel olarak Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenmiş olup buna göre “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”. Bu Anayasal ilke iş hukukunda kendini, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde göstermektedir.
Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde: “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İşveren bu ilkenin bir yansıması sonucunda, kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak ve eşit çalışma koşullarını uygulamakla yükümlüdür. Bu kapsamda işverenin, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup, kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun re'sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
“Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir” [5]
“Yine farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun da yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir.” [6]
Bu kapsamda ilgili hükümler gereğince aynı çalışma koşullarına sahip aynı nitelikteki işçiler bakımından aynı performans kriterlerinin uygulanması gerekmekteyken farklı çalışma koşulları ve farklı nitelikteki işçiler açısından farklı performans kriterleri belirlenebilmekte olup bu husus eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir. Dolayısıyla ancak performansı değerlendirilen çalışanların kendileri ile aynı işi yapan aynı nitelikli çalışanlarla karşılaştırılması sonucunda yetersizlik tespit edildiği durumlarda işçinin “düşük performanslı” olduğundan bahsedilmesi gerekmektedir.
1.5. Sürekli Bir Performans Düşüklüğü Söz Konusu Olmalıdır
Performans düşüklüğüne dayalı geçerli bir nedenin varlığı ancak işçinin performansının sürekli olarak düşük seviyede olması veyahut giderek düşmesi durumunda söz konusu olabilecektir. Nitekim Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre de somut koşullara göre değişen ve süreklilik göstermeyen sonuçlar performans düşüklüğü geçerli nedeni için yeterli kabul edilmemektedir. Bunula birlikte performansa yönelik hedeflere ulaşılamaması da tek başına geçerli neden sayılmayıp ancak kapasitesinin yüksek hedefler için yeterli olmasına rağmen işçinin bu hedeflere ulaşmak için gerekli gayreti göstermediği durumlarda geçerli nedenin varlığından söz edilebilecektir.
Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin E. 2018/14692 E. 2018/24703 K. sayılı ilamında da bu husus;
“İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)
Diğer
taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni
kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden
saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim
gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi
beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır.
Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef
önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin
kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif
ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme
formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği,
Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır
(Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı).”
[7]
şeklindeki ifadelerle açıkça ortaya koyulmuştur.
1.6. İşçinin Performans Yetersizliği Nedeniyle İşyerinde ve İşin Yürütümünde Olumsuzluk Meydana Gelmelidir
Feshin son çare olması ilkesi gereğince performans yetersizliğinin işe son vermede tek başına geçerli neden olarak kabul edilmesi söz konusu olamamaktadır. İş sözleşmesi sona erdirilmeden önce işveren tarafından işçinin performansının düşük olmasının nedenleri araştırılıp bu nedenlerin ortadan kaldırılması veyahut kaldırılmaya çalışılması gerekmektedir. Bu kapsamda fesih için işçinin performans düşüklüğü sorununun performansını etkileyen nedenler ortadan kaldırıldığında hala devam ediyor olması gerekmektedir, ancak bu da fesih yoluna gidebilmek için tek başına yeterli olmayıp buna ek olarak işçinin performans yetersizliğinin diğer çalışanların iş yükünün artırmak, şirketi zarara uğratmak, işe ilişkin krizlere neden olmak gibi işyerinde ve işin yürütülmesinde olumsuzluklara yol açması da aranmaktadır.
1.7. Performans Değerlendirme Sonucu İşçiye Bildirilerek İşçi Uyarılmalı ve Durumun Düzeltmesi İçin Elverişli Bir Süre Verilmelidir
Yine feshin son çare olması ilkesinin başka bir yansıması olarak performans değerlendirme sisteminin işletilmesi neticesindeki değerlendirme sonucunun işyeri kriterlerinin altında olduğu tespit edilen işçiye; bu hususun ayrıca bildirilmesi ve işçinin de fikirleri alınarak ilgili durumun düzeltilmesi hususunda daha dikkatli ve özenli davranması konusunda uyarılması gerekmektedir. Bu bağlamda performans değerlendirme sonucuna dayanarak işçinin iş sözleşmesinin doğrudan feshi mümkün olmayıp öncesinde işçiye görev tanımında belirtilen ve kendisine daha önce bildirilen işlerin hangisinde yetersiz olduğu açıkça belirtilmelidir. Bununla birlikte ayrıca işçiye yapılan bildirimden sonra davranışlarını düzeltmesi ve performansını iyileştirmesi için makul bir süre de verilmelidir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları gereğince işçiye bildirilmeyen ya da bildirildiği halde makul, elverişli bir süre verilmeden performans sonucuna dayanılarak gerçekleştirilen fesih işlemi geçersiz olmaktadır.
1.8. İşçiden Beklenen Performans İçin Gerekiyorsa İşçiye Eğitim Verilmiş Olmalıdır.
Yine eğitim gerektiren bir işin yapılmadığı veyahut yanlış ya da eksik yapıldığından bahisle işçinin iş akdinin doğrudan feshi söz konusu olamayacaktır. Bu nitelikte bir işin yanlış veya eksik yapılmasından kaynaklı olarak iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için işveren tarafından işçiye daha önce ilgili işe ilişkin gerekli eğitimlerin verilmiş olması gerekmektedir.
1.9. İşçiden Mutlaka Savunma Alınmalıdır.
İşçinin performans düşüklüğü ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesi feshedilmeden önce mutlaka ve mutlaka savunmasının alınması gerekmektedir. Bu savunmanın da yazılı olarak alınması şart olup önemine binaen belirtmek gerekir ki kendisine bildirilen performans değerlendirme raporlarında işçinin imzasının bulunması, savunmasının alındığı anlamını taşımamaktadır. Bu kapsamda feshin geçerli olabilmesi için işçiye önce performans düşüklüğünün bildirilmesi ardından da bu bildirimin yanında ek olarak ayriyeten yazılı savunması alınması zaruridir.
1.10. İşçinin Performans Düşüklüğü İşveren Tarafından Somut Olarak İspatlanmalıdır
Nasıl ki İşçinin iş sözleşmesini geçerli bir nedenle feshedildiği hususunun işveren tarafından ispat edilmesi gerekiyorsa performans düşüklüğüne dayanarak işçinin iş akdini fesheden işverenin de bu performans düşüklüğünü açıkça ortaya koyabilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda performans düşüklüğüne dayalı iş akdinin feshinde işveren hem geçerli nedenin varlığını hem de performans düşüklüğünün varlığını açıkça ispatla yükümlüdür.
2- Feshin Geçerli Nedene Dayanmamasının Sonuçları
Açıklanan şartlar dahilinde işçinin iş sözleşmesi performans düşüklüğü nedeniyle geçerli olarak feshedilebilecektir. Bu şartların sağlanmaması durumunda ise işçinin iş akdi geçerli nedenle feshedilmemiş sayılmakla birlikte işçi iş güvencesi hükümlerinden kaynaklanan tüm talep haklarını da işverene karşı ileri sürebilecektir.
Bu kapsamda iş güvencesine ilişkin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. Maddesine göre iş sözleşmesi geçerli neden olmaksızın feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığını ileri sürerek arabuluculuk son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemelerinde işe iade davası açma imkanına sahiptir.
Bu minvalde açılan işe iade davası sonucunda mahkemece işçinin işe iadesine karar verildiğinde; işveren işçiyi bir ay içerisinde işe başlatmak zorundadır. İşverenin işçiyi işe başlatması içinse önce işçinin on iş günü içerisinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunması gerekmektedir. İşveren işçinin başvurusuna rağmen işçiyi bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Ayrıca kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için de işçiye her halükârda en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerekmektedir. [8]
SONUÇ
Yukarıda detaylıca açıklanan hususlar çerçevesinde; işçinin sık sık hasta olması ve rapor alması, işçinin işi öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda net ve objektif bir şekilde yetersiz kalması, işçinin işe yatkınlığının bulunmaması ve işi yavaşlatması, işçinin işe ve işin yapılmasına yönelik isteğinin, odağının gittikçe sürekli olarak düşmesi, işçinin gösterdiği nitelik ve kendinden olağan olarak beklenenden daha düşük performans göstermesi ve aşağı yukarı kendisiyle benzer nitelikte iş yapan kişilere oranla belirgin bir biçimde daha az verim ortaya koyması gibi durumlar Yargı kararları kapsamında performans düşüklüğü sebebiyle geçerli fesih nedeni olarak kabul edilen hallerdendir. Bu kapsamda performans düşüklüğü halleri sınırlı sayıda değildir.
Bununla birlikte önemle belirtmek gerekir ki bu sayılan durumlar da her koşulda değil yalnızca yukarıda bahsedilen şartların bir arada bulunması durumunda performans düşüklüğü olarak değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak bahsedilen şartlar dahilinde işçinin iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeniyle geçerli olarak feshedilmesi mümkün olup işverenin performans düşüklüğüne ilişkin fesih bildirimini yazılı olarak yapması ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunludur. Yetersizliğinizden dolayı gibi genel ifadelerle iş sözleşmesinin feshedilmesi geçerli olmamaktadır. Buna ek olarak geçerli nedenle fesih için kişiye performans değerlendirmesi yapılıp performans düşüklüğü nedeniyle en az 3 defa uyarı verilmesi de gerekmektedir. Söz konusu performans değerlendirme yazısı da kişiye tebliğ edilmeli, düzeltmesi gereken davranışlar anlatılmalı ve düzeltmesi için makul süre tanınmalıdır. Ancak bu şartlar dahilinde gerçekleştirilen performans düşüklüğüne dayalı fesih geçerli olabilecektir.
Stj. Av. Beyza Nur Göksel
Kaynakça:
1. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/1598 E. 2017/643 K. sayılı
ilamına
2.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin tarihli 2015/5014 E. ve 2015/13582 K.
3.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2015/17470 E ve 2015/25124 K sayılı ilamı
4. Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Basım, 177
5. Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2005, 2. Basım, 362
6. Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Basım ,179
7. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin E. 2018/14692 E. 2018/24703 K.
sayılı ilamı
8. Göksel, Beyza Nur, “İşçinin Cep Telefonu Yazışmalarının
İşveren Tarafından İncelenmesi Sonucu Yapılan Fesih Geçerli Midir?”
