1. İş Hukukunda
Ücretsiz İzin
Ücretsiz
izin sıklıkla uygulanmasına rağmen İş Hukukta düzenlenmemiştir. İş Kanunda [1]
ücretsiz izin ayrı bir şekilde düzenlenmemekle beraber Kanunda atıf yapıldığı
hükümler bulunmaktadır. Bu sebeple de işçiye
tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkma olanağı veren yol izni ve analık iznini
hariç tutmak gerekir. Yargıtay kararları uygulamalarıyla “tarafların
ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş
sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin
askıda kaldığı bu süre içerisinde işçi çalışmayacak, işveren de işçiye ücret
ödemeyecektir. İş sözleşmesi tamamen askıya alındığı için işçiye hiçbir ödeme
yapılmayacaktır. Yani asıl ücret dışında ücret ekleri ve sosyal yardım vb.
ödemeleri de yapılmayacaktır. Bu sebeple de ücretsiz izin süresince işverene
ait olan işletme riskine işçi katlanmış olacaktır. [2]
İşçinin
ücretsiz izne çıkartılması için işçinin muvafakati olması zorunludur. Ücretsiz
izne çıkarılması işçi aleyhine bir durumdur ve iş sözleşmesinde yapılacak
esaslı bir değişiklidir. Bu sebeple de işveren işçiyi tek taraflı şekilde
ücretsiz izne çıkartamayacaktır. Ancak sonradan bu kuralın bir istisnası
çıkmıştır. Buna aşağıda değineceğiz. Bu kapsamda kural olarak kanunla bir
düzenleme bulunmadığı takdirde işçinin muvafakati olmadan ücretsiz izne
çıkartılması mümkün değildir. Yine iş sözleşmesine ya da toplu iş sözleşmesine
konulan bir hüküm ile de işçi rızası olmada ücretsiz izne çıkarılabilir yönünde
görüşler bulunmaktadır. Ancak bu yöndeki görüşe tarafımca katılmak mümkün
değildir. İş sözleşmesine konulan b yöndeki hüküm işçi aleyhine bir düzenleme
olduğundan işçi lehine yorum ilkesi kapsamında işçiyi bağlamaması gerekir.
Uygulamada
ücretsiz izin verilmesinin amacı tarafların iradelerine bağlı olarak sürekli
borç ilişkilerinin devamını sağlamak [3] işletme gerekleri ile iş sözleşmesinin
feshini önlemek içindir. [4]
2.
İş Kanundaki Ücretsiz İzin Uygulamaları
Yukarıda
da kısaca belirmiş olduğumuz üzere 4857 sayılı İş Kanunu bazı özel durumlarda
işçiye tek taraflı olarak ücretsiz izne ayrılma imkânı tanımıştır. Aşağıda
incelenen durumlarda sözleşmede yer alan bir hükmün uygulanması yahut
tarafların anlaşması ile çalışma koşullarının değiştirilmesi değil, yasanın
işçiye tanıdığı bir hakkın kullanımı söz konusudur.
2.1.
Ücretsiz Yol İzni
İşçi
yıllık ücretli iznini, işyeri adresinin bulunduğu adresten başka bir yerde kullanmak
isteyebilir. Bu durumda, iznini geçirmek istediği yere gidiş ve dönüşünde geçireceği
zaman yıllık izin süresinin azalmasına neden olabilecektir. Bu durumda işçinin
yıllık izin hakkını kullanma süresi azalacak ve bu durum da işçinin
dinlenmesine engel olabilecektir. [5] Bu gibi sorunları engelleme amacıyla İş
Kanunun 56/VI maddesinde düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre;
“…Yıllık
ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek
olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve
dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne
kadar ücretsiz izin vermek zorundadır. İşveren, işyerinde çalışan işçilerin
yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorundadır…”
Bu
düzenleme kapsamında işçinin dört güne kadar ücretsiz izin kullanabilecektir. Verilecek
yol izni en çok dört gündür; fakat bu hüküm her isteyene dört günlük ücretsiz
yol izni verileceği anlamını taşımamaktadır. Bu sürenin belirlemesinde, işçinin
iznini geçireceği yerin işyeri adresinin bulunduğu yere “uzaklığı” ve
kullanılacak “vasıta” göz önünde tutulur belirlenmektedir. [6] İşçi yol izni
talebini belgelediğinde işveren gerekli izni işçiye vermek zorundadır. İşçinin
bu yönde bir talebi yoksa işveren kendiliğinden bu şekilde izin veremez ve yol
iznini yıllık izne ilave etmesi mümkün değildir. [7]
2.2. Ücretsiz Analık İzni
4857
sayılı İş Kanunu’nun “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni” başlığını taşıyan 74.
maddesine göre kadın işçinin doğum öncesi ve sonrasında toplam on altı hafta
çalıştırılmaması esastır. Çoğul gebelik halinde, doğumdan önce
çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta daha eklenecektir. Yine aynı madde içerisinde isteği halinde
kadın işçiye, on altı haftalık sürenin (çoğul gebeliklerde on sekiz hafta)
bitiminden sonra, “altı aya kadar ücretsiz izin verileceği” hükme bağlanmıştır.
Söz konusu düzenleme şu şekildedir;
“…İsteği
halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul
gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin
verilir. (Ek cümle: 29/1/2016-6663/22 md.) Bu izin, üç yaşını doldurmamış
çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu
süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz…”
Bu
düzenlemenin amacı kadın işçiye çocuğunun bakımını gerekli şekilde sağlaması ve
sağlığın korunmasıdır. [8] Kanununda düzenlenen 6 aylık süre azami bir süredir.
Kadın işçinin an fazla talep edeceği süredir. Kadın 6 aydan daha bir kısa süre
içinde ücretsiz izin talebinde bulunabilir. İşverenin altı aya kadar talep
edilen ücretsiz izni vermesi zorunludur, işverene burada tanınan bir takdir
hakkı bulunmamaktadır. Kadın işçinin işverenin izini almadan bu izini kullanma
hakkına sahiptir. [9]
2.3.
Ücretsiz İzin Döneminde Geçen Sürelerin Kıdem Sürelerine Etkisi
Bilindiği
üzere İş Kanundaki, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin süreleri, ihbar
süreleri gibi işçi lehine getirilmiş birçok hakkın doğumu ve hesaplanması
işçinin işyerindeki kıdemi ile doğrudan ilgilidir. [10] Yukarıda açıklamış
olduğumuz üzere ücretsiz izin sürelerinde iş sözleşmesi askıdadır. Bu süre
içinde işverenin ücret ödeme sorumluluğu bulunmadığı gibi SGK prim ödeme
yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Yine işçi de bu süre zarfında çalışmamaktadır.
Bu açıdan da ücretsiz sürelerinin kıdem sürelerine dahil edilmemesi
gerekmektedir. Yargıtayın da görüşü bu yöndedir. [11]
Yargıtay Kararı - 9. HD., E. 2010/11576 K. 2012/16728 T. 14.05.2012 tarihli karar şu şekildedir;
“…4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca ücretleri sözleşme ve kanuna göre hesaplanıp ödenmez ise işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. İşçi bu halde bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanır.
Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa'nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır...”
3.
İş Kanunun Geçici 10. Maddesi Kapsamında Verilen Ücretsiz İzin Sürelerinin
Kıdeme Dahil Olup Olmadığı Sorunu
Yukarıda
açıklamış olduğumuz üzere işverenin işçiyi tek taraflı şekilde ücretsiz ize
çıkartma hakkı bulunmamaktadır. İş Kanunun geçici 10. Maddesi ile pandemi
döneminde işçinin rızası alınmadan işverenlere tek taraflı olarak işçinin
ücretsiz izne gönderebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu madde düzenlemesi şu
şekildedir;
“Bu
Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi,
bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin
birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili
hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri
sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi,
işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili
mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona
ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilemez. Bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen
veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne
ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. Bu madde
hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren
vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık
brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir. Cumhurbaşkanı birinci ve
ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık
sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir.”
Söz
konusu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere pandemi döneminde işçinin ücretsiz
izne çıkmama gibi bir itiraz hakkı dahi bulunmamaktadır. İşverenin tek taraflı
kararı ile işçi ücretsiz izne çıkartılmaktadır. Normal ücretsiz izinlerindeki
kural bu sürelerin kıdeme eklenmemesi yönündedir. Ancak burada işçinin bir
takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu konuda yargılamada birçok farklı görüşler
ileri sürülmüştür. Bizim de en baştan katılmış olduğumuz görüş kapsamında Bölge
Adliye Mahkemesi kararı pandemi dönemindeki ücretsiz izin sürelerinin işçinin
kıdemine dahil edilmesi gerektiği yönünde karar tesis etmiştir. Uygulamada
oluşan boşluk Bölge Adliye mahkemesinin bu yöndeki kararı ile doldurulmuş ve
söz konusu karar İş Hukuku İlkelerine uygun olacak şekilde verilmiş ve bu
kapsamda kısada pandemi döneminde ücretsiz izin kullanan işçinin bu ücretsiz
izin sürelerinde geçen sürenin kıdem sürelerinden sayılması gerektiğine karar
verilmiştir.
Bölge
Adliye Mahkemesi Kararı - Sakarya BAM, 11. HD., E. 2022/542 K. 2022/693 T. 23.3.2022
tarihli kararı şu şekildedir; [12]
“4857
Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi kapsamında davacının iş güvencesi
hükümlerinden yararlanabilmesi için davacının en az 6 aylık kıdeminin bulunması
gerekir.
Hizmet
döküm cetvelinin incelenmesinde davacının 2020/03 döneminde 30 gün, 2020/04
döneminde 7 gün, 2020/5 döneminde 18 gün, 2020/6 döneminde 1 gün, 2020/07
döneminde 1 gün sigortalı olarak gösterildiği ve fiili çalışmasının bulunduğu,
davacının Nisan, Mayıs ve Temmuz aylarındaki çalışmalarının eksik gün bildiriminin
18 kod nosu ile "Kısa Çalışma Ödeneği" olarak bildirildiği, davacının
Haziran dönemi eksik gün bildiriminin 29 kod nosu ile "Pandemi Ücretsiz
İzin Ve Diğer" ve 2020 Ağustos döneminden 2021 Haziran dönemi sonuna kadar
eksik gün bildiriminin 28 kod nosu ile "Pandemi Ücretsiz İzin" olarak
gösterildiği, davacının 01/08/2020 tarihinden 30/06/2021 tarihine kadar
kesintisiz olarak ücretsiz izinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Çözümlenmesi
gereken sorun 4857 sayılı kanunun Geçici 10. maddesi kapsamında kullandırılan
ücretsiz izin süresinin işe iade davalarında 6 aylık kıdem süresinde dikkate
alınıp alınamayacağıdır.
4857 Sayılı Yasanın Geçici 10. maddesinde;
"Geçici Madde 10
...
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
...
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine *1* kadar uzatmaya yetkilidir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
28/07/2020 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 5. Maddesi ile,
" 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun geçici 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına “haller ve benzeri sebepler” ibaresinden sonra gelmek üzere “, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri” ibaresi eklenmiş ve dördüncü fıkrasında yer alan “altı aya” ibaresi “her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine" şeklinde değiştirilmiş ve belirli aralıklarla alınan Cumhurbaşkanı Kararı ile söz konusu hüküm 30/06/2021 tarihine kadar uzatılmıştır.
Yargıtay 9. Ve 22. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarına göre işçinin ücretsiz izinde bulunduğu sürelerde iş akdi askıdadır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi 09/11/2017 tarih 2016/2890 - 2017/17860 E.K Sayılı Kararında "...İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan sürelerde da dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz." şeklindeki kararı da dikkate alındığında 7244 sayılı kanun ile 4857 sayılı kanuna eklenen Geçici 10. Madde kapsamında tek taraflı izin uygulaması sonucunda kullandırılan ücretsiz izin süreleri 6 aylık kıdem süresi hesabında dikkate alınması gerektiği bu nedenle ilk derece mahkemesince yargılamaya devam edilerek davanın esası hakkında hüküm kurulması gerekirken dava şartı yokluğundan davanın reddine dair karar verilmesi hatalı olduğu anlaşılmakla oy birliğiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…”
Av.
Gülden Mehmed Altın
Kaynakça:
1. 4857 Sayılı İş Kanunu (RG: 10.06.2003
tarihli)
2. Süzek, Sarper: İş Hukuku, Beta Yayınları,
İstanbul 2021, s. 502.
3. Süzek, Sarper: İş Akdinin Askıya
Alınmasının Genel Teorisi, Savaş Yayınları, Ankara 1989, s. 42.
4. Demir, Fevzi: “Toplu İş Sözleşmesi ile
İşçinin Onayının Önceden Alınması”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.2, Haziran 2006,
s. 108; Alp, Mustafa: İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, Seçkin Yayınları, Ankara
2005, s. 228.
5. Ekonomi, Münir: İş Hukuku C. I, Ferdi İş
Hukuku, Yenilenmiş 3. Bası, İTÜ Vakfı Kitap Yayınları No: 18, İstanbul 1987, s.
34.; Akyiğit, Ercan: “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Yıllık Ücretli İzin”,
Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 24, Aralık, 2011, s. 262.
6. Ekonomi, Ferdi İş Hukuku, s. 347-348;
Akyiğit, Yıllık Ücretli İzin, s. 267.; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, Beta
Yayınları, 26. Baskı, İstanbul 2013, s. 387; Uzun, Bekir: “4857 Sayılı İş
Yasası ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği ile Getirilen Düzenlemeler Işığında
Yıllık Ücretli İzin”, MERCEK, Nisan 2004, s. 77.
7. Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 3.
Baskı, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara 2008, s. 959-960; Akyiğit, Yıllık
Ücretli İzin, s. 265; Ekonomi, Ferdi İş Hukuku, s. 348.
8. Ekonomi, Münir: “Kadın İşçilerin Gebelik
ve Doğum Halinde Feshe Karşı Korunması”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2009/3, s.
26.
9. Ekonomi, Gebelik, s. 26.
10. Süzek, Askı, s. 94.
11. Yarg. 9. HD. 14.05.2012, E. 2010/11576, K.
2012/16728, 29.12.2013; Yarg. 9.HD. 15.05.2008, E. 2007/14104, K. 2008/12368;
Yarg. 9. HD. 06.02.2007, E. 2007/2147, K. 2008/2294; Yarg. 9. HD. 24.05.2007,
E. 2006/30640, K. 2007/16360,
12. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı - Sakarya
BAM, 11. HD., E. 2022/542 K. 2022/693 T. 23.3.2022 tarihli kararı
