Geçici hukuki koruma tedbirleri bakımından, uluslararası tahkim yolu seçildiğinde, şüphesiz hakemlerin, devlet mahkemelerinde hâkimlerin sahip olduğu gibi geçici hukuki koruma kararları vermeye yetkisi vardır. Ancak; hakemler, devlet mahkemelerinin hâkimleri gibi, önlerine gelen her türlü geçici hukuki koruma taleplerini değerlendiremez, söz konusu talebi kabul etmiş olsalar da hakem kararlarının 3. kişilere teşmil edemeyeceği noktalarda, vermiş oldukları böylesi bir karar uygulanabilir olmaktan uzak kalacaktır.
Daha önceki makalelerimizde ticari uyuşmazlıkların çeşitli avantajlardan dolayı tahkimin daha çok tercih edilen uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak karşımıza çıktığını belirtmiştik. Bu bakımdan, geçici hukuki koruma tedbirlerinin tahkimde nasıl uygulanacağını ve bunun sınırlarını anlamak önemlidir. Bu sınırlar, teoride Roma Hukuku’ndan beri süregelen hâkimlerin sahip olduğu jurisdictio ve imperium’ların, hakemlerde birlikte bulunmamasından gelir. Aslında hakemleri hâkimlerden ayıran, onların impoerium’larının bulunmamasıdır. Bu da hakemlerin uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun tanıdığı sınırlar içerisinde bazı geçici hukuki koruma tedbirlerine, hâkimler gibi karar verememesi anlamına gelir. Imperium kavramı, hakemlerin bu konudaki yetkisinin sınırlarını gösteren en önemli tarihsel kavramdır. Ancak makalemizin konusunda, bu kavramın tarihsel sürecinde yaşananlardan ziyade, uygulamada sık karşılaşılan yetkinin sınırları meselesi üzerinde daha çok durulacaktır.
“Bilindiği üzere, tahkim anlaşmasının geçerliliğine, kapsamına ve yorumuna, tahkime elverişliliğin tespitine, tahkimde süre uzatımına, yetkiye hüküm yetkisine (competence- competence), hakemlerin seçilmesi veya reddine ve delillerin temini gibi konularda mahkemelerin yardım ve denetimi söz konusu olabilmektedir.” [1] Milletlerarası tahkimde, nasıl ki mahkemelerin müdahale ve denetiminin olduğu noktalar var ise, geçici hukuki koruma tedbirleri bakımından da yetkilerinin olduğu ancak imperium’larının bulunmaması açısından, verilecek bazı geçici hukuki koruma tedbirlerinin uygulanabilirliği yoktur. Yargılamanın sağlıklı ve adil yürütülmesi bakımından, uyuşmazlık konusunda karar vermesi olağan karşılanan hakemlerden, hâkimlerin karar verebileceği ancak hakemler tarafından karar verilmesi mümkün görülmeyen bazı geçici hukuki koruma yollarının varlığının kabul edilmesi, ayrıksı alanların varlığı, doktrinde tartışmalara ve eleştirilere yol açmıştır. Yargılamanın esasına karar vermesi mümkün olan hakemlerin, geçici hukuki koruma gibi ara kararlar verebilmesi ve yargılamanın yürütülmesinde hâkimler tarafından sahip olunan bazı silahlara sahip olmaması/olamayacağı düşüncesi eleştirilmektedir. Bu bakımdan, bir an için tarafların tahkim iradesi, yalnızca uyuşmazlığın esası konusunda hakemlere karar verme yetkisinin verilmesi ve geçici hukuki korumaların ise taraf iradeleri ile açıkça mutabık kalınmadığı hallerde dışlandığı sonucu akla gelse de bu yaklaşım doğru değildir. Ancak tabii ki tartışma konusu yapılabilir.
Buradan hareketle, hakemlerin yürüttükleri yargılama faaliyetinin farkının temelinde, devletin kamusal adalet sunarken, tahkimin bireysel adalet sunması felsefesi bulunmaktadır. Hâkimlerin yargılama yetkisini devlet adına kullanırken ve kararlarını millet adına verirken, hakemlerin bu yetkiyi taraf anlaşmasından alıp, yine taraflar adına karar vermesinin yanı sıra, mahkeme kararlarının herkes için, hakem kararlarının ise sadece taraflar açısından bağlayıcı olması sonucunda silahların da doğal olarak farklı olacağı sonucuna varan görüşler mevcuttur. Bu yorum tahkimin çıkış noktasını ve temelini doğru yansıtmakla birlikte, hakem kararlarından alınacak ve tarafların sonuç bağladığı faydayı görmezden gelerek aşırı geniş bir yoruma tabi kılınmamalıdır. Aksi hâlde, tahkimden elde edilecek fayda, bu dar ve kısıtlayıcı yorum ile sakatlanmış olur. Bu noktada, herkesin üzerinde anlaştığı nokta hakemlerce üçüncü kişileri bağlayıcı geçici tedbir talebinin verilmeyeceği ancak diğer tedbir kararları bakımından, hakemlerin hâkimler gibi karar verme yetkisi ve gücü olacağının kabul edilmesi gereğidir. Aşağıda hakemlerin geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmedebilmeleri açısından yetkilerinin tabi olduğu sınırlamalar, uluslararası hukuk bakımından ele alınmıştır.
1. Delillerin sağlanmasına yönelik tedbirler:
Bu başlık hakemlerin üçüncü kişiler (tahkim anlaşması dışında kalanlar) yönünden bir emir hükmü verip veremediğine ilişkin tartışmalar çevresinde ortaya çıkmaktadır. Örneğin; hakemler, tahkim yargılamasında bir üçüncü kişiye tanıklık yapması ya da bazı belgeleri sunması yönünde emir verememektedir. Örneğin; bir üçüncü kişi elinde bulunan yazılı delillere ulaşım mümkün olmayacaktır.
Aslında hakemler bu konuda bir emir hükmü verebilecek olsalar da bunun icrası ve yaptırımı noktasında usule uygulanacak olan hukukta ortaya çıkacak boşluklar engeller yaratır. Tahkim yargılaması esnasında üçüncü kişiden istenen evrakın, tahkim kuruluna teslim edilmemesi halinde veya tanığın çağrılan duruşmada hazır bulunmaması sonucunda bir yaptırımın uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Bazı hukuk sistemlerine, hakemler tarafından verilmiş olan örneğin geçici bir ödeme emrinin (ancillary order for payment) yerine getirilmemesi hâlinde, uyulmayan her gün veya her ay başına önceden belirlenmiş bir meblağın ödenmesi öngörülmüştür. Fransa, Belçika ve Hollanda böyle olmakla birlikte, İngiliz Hukukunda 1996 tarihli Arbitration Act md.41/6 ve 7b hakemlerin emrine itaatsizliğe bir yaptırım bağlanmıştır. İsviçre Hukuku bakımından ise, bu durum ancak taraf iradelerine açıkça bağlanmışsa mümkündür. [2]
2. Sözleşmesel ilişkinin akıbetine ilişkin geçici koruma kararları
Örneğin; FIDIC kurallarına tabi bir inşaat sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkta, yargılama süresince müteahhittin edimini ifa etmeye devam edip etmeyeceği yönündeki bir karar bu bahis altında incelenmeye tabidir. Sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıklarda, özellikle uyuşmazlık süresince, taraflara ait ifa yükümlülüklerinin akıbetine karar verilmesi gereken durumlar vardır. Bu noktada, özellikle inşaat sözleşmeleri ve alt yapı projelerine ilişkin sözleşmelerde, çok kapsamlı tahkim klozları yazıldığı görülmektedir. Bu kapsamda, geçici hukuki korumaya ilişkin tahkim heyetlerine açıkça yetki verildiği görülmektedir. Hakemler inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda çoğu zaman, söz konusu ilişkide ifaya ilişkin kararları FIDIC kuralları çerçevesinde verebilecektir. Hakemlerin bu türdeki kararlarına FIDIC gibi hukuki dayanak yaratan belgelerin yoksunluğunda ise taraflar arasındaki sözleşme ve hakemlerin yetkisini düzenleyen hukukta yer alan hükümler önemlidir.
Örnek vermek gerekirse, bozulacak nitelikte malların satışına izin vermek, sahip olunan bir fikri hakkın kullanımını yasaklamak, ticari ilişkinin devamına karar vermek veya durdurmak gibi geçici hukuki koruma talepleri, sözleşmede açıkça kararlaştırılabileceği gibi, hakemlerin yetkisine uygulanacak olan hukukta, spesifik bir kararlaştırma yoksa, tahkim yeri hukukuna göre tayin edilir.
3. Teminat mektuplarının paraya çevrilmesini önlemeye yönelik tedbirler
Uyuşmazlığın ortaya çıkmasına istinaden, elinde teminat mektubu bulunduranın avantajlı konumu ile teminat mektubu verenin şartlar oluşmadığı yönündeki iddiaları çoğu kez karşılaşılan bir durumdur. Her iki tarafın teminat mektubunun paraya çevrilmesi veya çevrilmemesi yönündeki hâkim/hakem kararı engeli arasındaki hassas denge gözetilmelidir. Bu noktada, verilmiş olan bir hakem kararının üçüncü kişi konumundaki bankaya teşmil edecek nitelikte olmaması veya bu konu üzerinde uygulama bakımından bir birliğin bulunmaması, söz konusu geçici hukuki koruma bakımından devlet mahkemelerine başvurulmasına ve bunun tercih edilmesine yol açmaktadır.
Bu konuda teorik olarak, hakemlerin yetkisinin/jurisdicto’nun olduğu ancak hakemlerin “imperium” gerektiren bu kararı vermesinin etkisiz sonuçlar yaratacağı görüşleri baskındır.
4. İngiliz hukukunda interim payment ve Fransız hukukunda référé provision olarak bilinen dava konusu hakka geçici olarak önceden kavuşmayı sağlayan tedbirler
Söz konusu geçici hukuki tedbirler, her hukuk sisteminde karşılaşılan nitelikte değildir. Hatta öyle ki, Fransız Hukukunda kanunlarla tesis edilmiş bu hak, hakemler vasıtasıyla dahi kullanılamaz, çünkü bu hak yalnızca hâkimlere tanınmış bir yetki/jurisdicto ve aynı zamanda bir imperium’dur. Bu tedbirin hukuk sistemlerinde kabul edilebilir olmakla birlikte uygulanması oldukça istisnaidir. Ve ortak şart çoğu zaman alacağın ciddi anlamda tartışmalı olmaktan çıkması şartına bağlıdır. Bu da yaklaşık ispattan daha çok bir ispatı ve kesin delillerin varlığını gerektirir.
Bu tür kararların geçersizliğine ilişkin ise adil yargılanma ilkesinin ihlali oldukça önemli bir iddiadır.
5. İhtiyati Haciz ve malvarlığı üzerinde tasarrufu engelleyici diğer koruma tedbirleri
Uluslararası hukukta, Türk hukukunda olduğu gibi, malvarlığı üzerinde tasarruf yetkisini engelleyen geçici hukuki koruma tedbirleri, yalnızca yetki değil aynı zamanda yaptırım niteliğini de ihtiva etmesi gerektiğinden mutlaka imperium kavramını içermelidir. Bu bakımdan ihtiyati haciz gibi kararların verilmesi ilk bakışta mümkün değil gibi gözükse de tartışmalıdır.
Uyuşmazlığın taraflarından birinin sözleşmesel ilişkide ihtiyati haciz vb. kararlara açıkça muvafakat etmesi, bu gibi tedbirlerin uygulanmasını büyük ölçüde kolaylaştırır. Ancak, söz konusu malın bir üçüncü kişinin elinde olması da hakem kararının bu yönde vermiş olduğu kararın uygulanabilirliğini neredeyse imkânsız kılar.
Bu noktada ülke hukukunun, hakemlerin böyle bir karar vermesine öncelikle kesin bir yasak getirip getirmediğine bakmak ilk adım olmalıdır. Eğer böyle bir yasak açıkça düzenlenmediyse, bu durumda taraf iradeleri ve tahkim klozu yol gösterici olabilir. Örneğin Fransa Hukukunda bu konu tamamen devlet mahkemelerinin hak ve yetkisi altındadır ve kanunda açık yasak düzenlenmiştir. Belçika Yargılama Usulü Kanunu md.1696/I ise mahkemeye başvuru hakkı saklı kalmak kaydıyla, talep hâlinde ihtiyati haciz ve geçici veya koruyucu tedbirlerin hakemler vasıtasıyla verilebileceği açıkça düzenlenmiştir. Alman ve İsviçre Hukuku ise ihtiyati tedbir kararlarının hakemler vasıtasıyla verilmesine icazet verirken, ihtiyati haciz ile ilgili ise kesin bir yasak getirmemiştir. Bu hâlde, bu hukuk sistemleri bakımından ihtiyati haciz korumasının hakemler yolu ile işletilmesi kesin olarak yasaklanmamakla birlikte, belki de ihtiyati haciz benzeri işlemler mümkün olabilir. Örneğin borçlunun mallarını haczetmek yerine yalnızca çeşitli mallar üzerinde tasarruf hakkının engellenmesinin mümkün olması (bankadaki parasının borçlu tarafından çekilmesinin engellenmesi yönündeki bir karar) tartışmalıdır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun ise ihtiyati haczi tamamen benimsediği 6. maddenin 2. fıkrası ise uygulama bakımından çelişki yaratmaktadır.
Sonuç
Geçici hukuki koruma talepleri bakımından, hakemlerin yetkisine uygulanacak hukuk ya da bunun yokluğunda tahkim yeri hukukunun bu konuda neye izin verip vermediğinin tespiti önemlidir. Bunun dışında usule uygulanacak olan hukuk açısından açıkça bir yasak getirilmemişse geçici hukuki koruma kararı uygulama açısından üçüncü kişilerin haklarının etkilenmesine yol açmayacak veya icra organları yolu ile kararın icra edilebilir olması önünde bir engel yoksa, geçici hukuki koruma kararları hakem kararlarına bağlı olarak uygulanabilir.
Ancak yukarıda sayılan hususlar dikkate alındığında, zaten karmaşık ve çok hukuklu bir yapıda ortaya çıkan tahkim yargılamasında, kesin olmadıkça geçici hukuki koruma yöntemleri açısından hakem kararlarının sınırlandırıldığı alanlar her zaman dikkate alınmalı, zaman kayıplarının önlenmesi amacıyla, ilgili ülkenin hukukunu bilen, tahkim konusunda uzman kişilerle süreçlerin takip edilmesi önerilmektedir.
Av. İlke Boyacıoğlu, LL.M
Kaynakça:
1. Yeşilova, Bilgehan, Milletlerarası Ticari Tahkimde Nihai Karardan Önce Mahkemelerin Yardım ve Denetimi, İzmir, 2008 s.1 vd.; Balkar, Bozkurt, Süheyla, Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakemlerin Bağımsız Yükümlülüğü, İstanbul, 2016, s.292)
2. Balkar, Bozkurt, Süheyla, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 16 Sayı:2, Temmuz 2017 s.259-293)
