İşçinin
haftalık çalışma süresinin tam zamanlı çalışma süresinden büyük ölçüde daha az
belirlenmesi durumunda kısmi süreli çalışma olarak kabul edilmektedir. Kısmi
süreli çalışan bir işçinin fazla sürelerle çalışması halinde uygulamada birçok
problemle karşılaşılmaktadır. İşbu makalede kısmi süreli çalışma esasları,
kısmi süreli çalışmalarda fazla sürelerle çalışma ve Kısmi süreli çalışmalarda
Hizmet tespit davası incelenecektir.
Kısmi
süreli çalışma esasları
Kısmi
süreli çalışma İş Kanunu’nun 13. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre: “İşçinin normal haftalık çalışma
süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde
daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.
Kısmî
süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden
olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli
emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin
ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre
çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.
Emsal
işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir.
İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun
işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle
çalıştırılan işçi esas alınır.
İşyerinde
çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmî süreliden
tam süreliye veya tam süreliden kısmî süreliye geçirilme istekleri işverence
dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.”
Çalışma
süresi haftada en çok 45 saat olarak belirlenebilmektedir. Kısmi süreli
çalışmalarda ise bu süre 45 saatten daha az belirlenmesi gerekmektedir. Yargıtay
kararlarına bakıldığında haftada 30 saat ve altındaki çalışmalar kısmi süreli
çalışmalar olarak kabul edilmektedir.
“4857
sayılı İş Kanununun13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma
süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak
belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır.
Çalışma süresi aynı yasanın 63’üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak
açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13’üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş
olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık
normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre
belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi
azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma
süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde
azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır. İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri
Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile
yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli
çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi
kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî
çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen
normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde,
kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmî süreli iş
sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri
tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.” [1]
Kısmi
süreli çalışmalarda tam süreli çalışan emsal işçiye göre farklı işlemlere tabi
tutulamayacaktır. Ayrım yapılmasını
haklı kılan bir neden olmadıkça salt kısmi süreli çalışan olması sebebiyle
çalışma şartlarında herhangi bir değişiklik yapılamayacaktır. Nitekim yargıtay
kararlarında da işbu eşit davranma yükümlülüğüne ilişkin esaslara
değinilmiştir:
“Kısmî
süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça
salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin,
ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi
ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi
mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu
yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit
davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın
sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit
davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.
Kısmî
çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin
gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine
normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme
kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı
günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde
olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince
kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul
edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/31462 E, 2008/108 K.).
Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı
ücret olmalıdır.
Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de
iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen
süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.” [2]
Kısmi
süreli çalışmalarda fazla sürelerle çalışma
İş
kanununa göre haftalık çalışma süresi 45 saat olarak belirlenmiş olup haftalık
45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmektedir. Çalışma
süresinin haftada 45 saatten az belirlendiği kısmi süreli çalışmalarda ise belirlenen
çalışma süresini aşan fakat 45 saati aşmayan çalışmalar ise fazla sürelerle
çalışma olarak adlandırılmaktadır.
“Davacı
iş bu dava ile ilk davadan sonra 08.08.2008 tarihinden iş sözleşmesinin feshi
tarihine kadar da aynı çalışma şekli ile çalıştırıldığını belirterek, fark
ücret ve ikramiye alacağı talep etmiştir. Davacının 08.08.2008 tarihinden
sonra da haftalık 30 saatten fazla çalıştırılması nedeni ile tam süreli
çalıştığı mahkemenin kabulündedir. İlk davanın da unsur etkisi dikkate
alınarak ve tam süreli çalışmanın kabulü halinde davacının 30 ila 45 saat
arasında çalıştırılmasının hak kazanacağı ücretin miktarı bakımından fark
olmaması gerekmesine rağmen, mahkemece fark ücretin verilmesine dair ilk
kararın “davacı her hafta, haftalık en az 45 saat çalıştığını somut delillerle
kanıtlayamadığı, ücretin çalışma karşılığı olduğundan, davacının tam süreli iş
sözleşmesi ile çalıştığının kabulü, har hafta mutlaka en az 45 saat
çalıştığının kabul edildiği anlamına gelmediği” gerekçesi ile bozulması maddi
hataya dayanmıştır. Bu bozmaya uyulması, davalı lehinde usulü kazanılmış hak
teşkil etmez. Aksine unsur etkisi yaratan ilk kararın davacı lehine usulü
kazanılmış hak teşkil ettiği açıktır. Zira kısmi süreli çalıştırılması
gereken işçinin, haftalık 30 saati aşacak şekilde çalıştırılmasının yasal
yaptırımı tam süreli çalıştırma ve 45 saat çalışsın ya da çalışmasın haftalık
45 saatlik ücrete hak kazanacağının kabul edilmesini gerektirmektedir.
Mahkemece maddi hataya dayanan bozma ilamımıza uyularak fark ücret alacağının
reddine karar verilmesi yerinde değildir. Bu nedenle kararın bozulması
gerekmiştir.” [3]
Yargıtay
kararlarına bakıldığında kısmi süreli çalışanların, belirlenen saatten fazla
olarak çalıştırılması halinde ve bu durum süreklilik arz ettiğinde işçinin tam
zamanlı çalışma yaptığının kabulüne karar verilme riski mevcuttur. Kural
olarak, kısmi zamanlı belirlenen çalışma süresini aşan bir şekilde
çalıştırıldığının ispat yükü işçi üzerindedir.
Kısmi
süreli çalışmalarda hizmet tespit davası
Kısmi
süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin düzenli olarak fazla çalıştırılması ve
işçinin buna bağlı olarak sigorta primlerinin eksik yatırılması halinde gerçek
çalışma süresinin tespiti amacıyla hizmet tespit davası yoluna gidilebilmektedir.
Her ne kadar kısmi zamanlı belirlenen çalışma süresini aşan bir şekilde
çalıştırıldığının ispat yükü işçi üzerinde kabul edilse de hizmet tespit
davasının kamu düzenini ilgilendirmesi sebebiyle yargıtay kararlarına
bakıldığında resen araştırma ilkesinin daha ağır bastığı kabul edilmektedir. Bu
sebeple salt bir tarafa ispat yükümlülüğü öngörülmemiştir.
“Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci
fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506
sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı,
bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434
sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20’inci
maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri,
fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya
edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre
değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
Bu
durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti
uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından
ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Mülga
506 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında “Yönetmelikle
tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca
tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın
sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile
ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç
toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü
bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası da aynı
doğrultudadır.
Öte
yandan Kanun’da öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar,
kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca Kanunda sayılan
istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek
kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 4 ve 92 nci
maddeleri gereğidir.
Ne
var ki sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur.
Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan
söz edilemez.
Gelinen
bu noktada fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği
konusu üzerinde durulmalıdır.
Sosyal
güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri
dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden
araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları,
taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi
uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.” [4]
Sonuç
Sonuç
olarak, kısmi süreli çalışma ilişkileri, iş hukuku uygulamasında hem sözleşme
serbestisi hem de işçinin korunması ilkesi arasında hassas bir denge
kurulmasını gerektirmektedir. Özellikle kısmi süreli çalışmanın sınırlarının
fiilen aşılması ve bu durumun süreklilik kazanması hâlinde, ilişkinin
niteliğinin yeniden değerlendirilmesi kaçınılmazdır.
Hizmet
tespit davası, klasik işçilik alacağı davalarından farklı bir hukuki niteliğe
sahiptir. Zira bu dava türü, yalnızca tarafların bireysel menfaatlerini değil,
aynı zamanda kamu düzenini ve sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliğini
de doğrudan ilgilendirmektedir.
Bu
nedenle hizmet tespit davalarında uygulanacak usul ve ispat rejimi, işçilik
alacağı davalarından belirgin şekilde ayrışmaktadır. İşçilik alacağı
davalarında genel olarak taraflarca getirilme ilkesi geçerli olup, ispat yükü
kural olarak iddia eden tarafa aittir. Buna karşılık hizmet tespit davalarında
hâkim, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla re’ sen araştırma ilkesi
çerçevesinde hareket etmek zorundadır. Bu bağlamda, yalnızca işçinin ileri
sürdüğü iddialar ve sunduğu delillerle yetinilmesi, davanın amacına aykırı
sonuçlar doğurabilecektir.
Gerçekten
de hizmet tespit davalarında fiili çalışmanın varlığı, her türlü delille
ispatlanabilmekte olup; işyeri kayıtları, bordrolar, kurum kayıtları, müfettiş
raporları ve tanık beyanları birlikte değerlendirilmelidir. Aksi hâlde,
yalnızca taraf beyanlarına dayalı bir değerlendirme yapılması, hem haksız
sigortalılık kazanımlarına hem de gerçek çalışma olgularının göz ardı
edilmesine yol açabilecektir.
Bu
çerçevede, kısmi süreli çalışma ilişkilerinde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda
hizmet tespit davasının fonksiyonu doğru anlaşılmalı; bu davanın bir “alacak
davası” olmadığı, esasen sigortalılık süresinin ve prim günlerinin doğru
şekilde belirlenmesine hizmet eden sui generis bir dava türü olduğu göz önünde
bulundurulmalıdır. Dolayısıyla yargı mercilerinin, salt işçinin iddialarına
bağlı kalmaksızın, objektif gerçekliği ortaya koyacak kapsamlı bir araştırma
yürütmesi zorunludur.
Sonuç
itibarıyla, kısmi süreli çalışmanın kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi ve
işçinin gerçek çalışma süresine uygun şekilde sosyal güvenlik kapsamına
alınmasının sağlanması bakımından hizmet tespit davaları önemli bir işlev
üstlenmektedir. Bu işlevin gereği gibi yerine getirilebilmesi ise, ancak re’
sen araştırma ilkesinin etkin bir biçimde uygulanması ve delillerin bütüncül
bir yaklaşımla değerlendirilmesi ile mümkün olacaktır.
Av. Şeymanur Elmas
Kaynakça:
1. Yargıtay
9. Hukuk Dairesi 2015/24276 E. ve 2018/3224 K. ve 19.02.2018 Tarihli Kararı
2. Yargıtay
9. Hukuk Dairesi 2015/24276 E. ve 2018/3224 K. ve 19.02.2018 Tarihli Kararı
3.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/6944 E. ve 2016/8814 K. ve 11.4.2016 Tarihli
Kararı
4. T.C Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu 2022/10-1241 E. ve 2024/9 K. ve 24.01.2024 Tarihli Kararı
