1. SERBEST PİYASA EKONOMİSİ VE REKABET
Rekabet hukukundan bahsetmeden önce
serbest piyasadan ve onun doğal sınırlarından bahsetmekte fayda vardır. Serbest
piyasa ekonomisi yani iktisadi liberalizm;
en basit tanımla devletin müdahalesi olmaksızın serbest ticari faaliyet ve
rekabet ortamını temsil etmektedir. Adam Smith’in meşhur sözü "Laissez-faire,
laissez-passer" (bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler) ilkesinin
benimsendiği serbest piyasa ekonomisinde konumuz bakımından önem arz eden husus
rekabetin de denetim dışı olduğu, devletin müdahale etmediği hususudur. Hiçbir
kısıtlamaya yahut denetime uğramayan bir piyasada adil ve hakkaniyetli
rekabetin, tüketici lehine rekabetin tesis edilmesi mümkün müdür? Yoksa düzen
kendi büyük balıklarını yaratıp serbestliği yalnızca içi boş bir kelimeye mi
dönüştürür?
4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesinde rekabet kavramının tanımı şöyle yapılmıştır: “Mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış”. Tanımdan da görüldüğü üzere serbest piyasanın ayrılmaz unsurlarından biri olan rekabet ortamı teşebbüslerin kar amaçları doğrultusunda arz ve talebi, fiyatlandırmaları, reklam ve her türlü pazarlama faaliyetlerini devlet baskı ve kontrolü olmaksızın düzenleyebildikleri durumu ifade etmektedir.
Piyasadaki teşebbüs durumuna göre dört çeşit piyasa tipi vardır. “Bunlar; tam rekabet, monopol, monopollü rekabet ve oligopoldür.” [1]
“Tam rekabetteki firmalar pazar gücüne sahip değildir. Onlar çetin bir rekabet içinde olurlar ve piyasa fiyatını olduğu gibi kabul ederler… Monopol, ikamesi olmayan bir mal ve hizmet üreten, rekabetten korunmuş tek bir satıcının olduğu ve piyasaya yeni firmaların girmesine engel olan bir piyasa şeklidir. Bu piyasadaki tek bir firmanın piyasa gücü vardır.” [2]
Rekabet açısından piyasanın iki zıt kutbunu temsil eden tam rekabet ve monopol arasında bulunan oligopol halinde ise “az” sayıda teşebbüs bulunmakta olup rekabet nispeten daha kontrollü sürmektedir. Teşebbüs sayısının birden fazla olduğu tüm piyasalarda haklı ve faydalı rekabetin temini, kar-zarar dengesi içerisinde tüketici ve ülke yararının sağlanması bakımından rekabet regülasyonları ve devletin sınırlı da olsa yasal düzenlemeler ile hareket alanı belirlemesi gerekmektedir. Bu amaçla ülkemizde 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri yürürlükte olup Rekabet Kurumu’nca denetimler yapılmaktadır.
Önceki açıklamaların devamı mahiyette belirtmekte fayda vardır ki tüm teşebbüsler piyasada tek olma ve üretim-tüketim-fiyat dengelerini tek başına ve serbestçe belirleme arzusundadırlar. Teşebbüs sayısının artması “piyasa fiyatı”nı ortaya çıkardığından ve teşebbüsler tabiri caiz ise tüm teşebbüslerin içinde bulunduğu oyunu kuralına göre oynamaya mecbur kalmaktadırlar. Monopol/tekel olma arzusunun sınırlandırılması ve haklı rekabetin tesisi amacıyla yasal düzenlemeler teşebbüsleri kontrol altında tutmaktadırlar.
2. KARTELLEŞMEYE KARŞI REKABET HUKUKU DÜZENLEMELERİ KAPSAMINDA ÖZEL OLARAK “PİŞMANLIK YÖNETMELİĞİ”
“Rekabet hukukunun net bir tanımı olmamakla birlikte doktrinde müellifler tarafından çeşitli şekillerde tanımı yapılabilmektedir. Bir görüşe göre, çeşitli ürünler veya hizmet sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri Pazarı etkileme amacına yönelik anlaşma ve karar, sınırlayıcı uygulamalar veya hakim durumda bulunan bir teşebbüsün hakim durumda olmasını sağlayan ekonomik güç ile piyasada var olması istenen serbest Pazar ekonomisini hukuka aykırı bir şekilde bozabilmesi, bu hukuka aykırılık sonrası serbest Pazar ekonomisinin kısıtlanmasını önlemeye yönelik düzenleyici veya yasaklayıcı düzenlemelerin hepsine kartel hukuku veya rekabet hukuku adı verilmektedir.” [3]
Yani Rekabet Hukuku, serbest piyasa ekonomisinin hukuka aykırı eylem ve işlemler ile zarar görmesini engellemek ve hakim durumdaki güçlü teşebbüslerin ve hukuka aykırı iş birliklerinin piyasa dengelerini bozmasının önüne geçmek üzere düzenleyici ve yasaklayıcı kurallar getirmekte ve pazarın denetim altında tutulmasını sağlamak amacına hizmet etmektedir.
Bahsettiğimiz üzere hakim durumdaki teşebbüslerin oyunu kuralına göre oynamaktansa düzenin iplerini kendi elinde tutmak ve bu sayede diğer teşebbüsler aleyhine karını arttırmak üzere gerçekleştirdiği hukuka aykırı eylem ve işlemler haksız rekabet teşkil etmekte olup Kartelleşmenin önüne geçmek amacıyla Hukukumuzda ayrıca Kurum ile İş birliği yapmak da bir alternatif çözüm yolu olarak sunulmuştur.
Dayanağını Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinden alan ve “Pişmanlık Yönetmeliği” olarak bilinen “Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik” 15 Şubat 2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ayrıca Kurum Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Açıklanmasına İlişkin Kılavuz da yayımlamıştır. RKHK madde 16’da tesis edilmiş olan hüküm şöyledir:
“Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif işbirliği yapan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri veya bunların yöneticileri ve çalışanlarına, işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ve gerekçesi açık bir şekilde gösterilmek suretiyle üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen cezalar verilmeyebilir veya bu fıkralara göre verilecek cezalarda indirim yapılabilir.”
Kanun hükmünde belirtildiği üzere Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif işbirliği yapan teşebbüslere ceza verilmeyebilmekte yahut cezalarında indirim yapılabilmektedir. Bunun usul ve esasları ise anılan Yönetmelik’te düzenlenmiştir.
Rekabet hukukunda pişmanlık, bir kartel oluşumu içerisinde yer alan ve bu kartelleşmeye destek vererek büyümesini sağlayan teşebbüslerin; karteli Rekabet Kurumu’na bildirerek cezadan tamamen kurtulmaları veya belirli hallerde aleyhlerine verilecek cezadan indirim elde etmelerini ifade etmektedir. Kısaca pişmanlık programı olarak adlandırılan bu sistem dâhilinde Rekabet Kurumu ile aktif işbirliği yapılması; kartelin bildirilerek çeşitli delillerin ve detayların sunulması ile verilecek ağır cezalardan kurtulma yolu olarak Rekabet Hukuku’nun sunduğu önemli bir başvuru yoludur. [4]
3. KARTEL
“Düzenlemeden de açıkça anlaşılacağa üzere pişmanlık uygulamaları yalnız kartelleri kapsamaktadır. Diğer rekabet ihlalleri bu yönetmelik kapsamında olmadığından, pişmanlık hükümlerinden istifade edemeyecektir.” [5]
Bu noktada bir kısım başvurular her ne kadar haksız rekabet hali bulunsa dahi ihbar edilen teşebbüsün kartel niteliğinde olmaması nedeniyle reddedilmektedir. Bu noktada “Kartel” kavramı önem arz etmekte olup Yönetmelik’in Tanımlar maddesinde Kartelin tanımı şöyle yapılmıştır:
“c) Kartel: Fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri,”
Günümüzde belli bir hacmin üzerine çıkan teşebbüsler sahip oldukları pazar nüfuzu ile özellikle küçük işletmeleri kullanarak hakim durumlarını korumaya hatta arttırmaya çalışmaktadır. Küçük işletmeler, sektör öncüsü teşebbüsler aracılığıyla kendi halinde kat edebileceği yolun çok daha ilerisine varabileceğini umarak çeşitli yollarla kartelleşmeye katkı sağlayabilmektedirler. Hakim teşebbüslerin ticaret kanallarını kontrol etmek, teşvik ve indirim sistemleri ile müşteri portföyünü organize etmek, çeşitli ticari ilişkilerle rakip firmaların önüne geçmek gibi çok farklı şekillerle karteller Pazar hacimlerini haksız şekilde büyüterek dürüst rekabet ortamını zedelemektedirler.
Karteller bu işbirliklerini son derece gizli ve perde arkasında yürüttüğünden Kurum’un haberdar olması ve müdahale etmesi çoğu zaman çok geç yahut hiç mümkün olamamaktadır. Bu nedenle otoriteye bu hukuka aykırılıkların bizzat işbirliğinin içerisinden bir teşebbüs tarafından bildirilmesi, hem Kurum’un denetim, delil toplama ve soruşturma ile kaybedeceği zaman ve kaynağı; hem de haklı rekabet ortamını korumaya hizmet etmektedir. Hiçbir soruşturma bulunmaksızın ilk başvuruyu yapan teşebbüs en yüksek indirim oranına (hatta cezasızlığa) sahip olmakta; ilk teşebbüsten sonra başvuran diğer teşebbüsler ise başvuru sırasına göre değişen oranlarda indirim kazanabilmektedir. Bu durum bakımından indirim miktarı %50’nin altında olmaktadır. [6]
4. UYGULAMADA PİŞMANLIK BAŞVURULARI
Pişmanlık başvuru yolunun sayıldığı şekilde artıları bulunmaktaysa da esasen son derece hassas ve riskli bir kurum olduğu da unutulmamalıdır. Cezalarda indirim miktarlarının düşük olması hiçbir teşebbüsü kendini ifşa etmeye teşvik etmeyecek ve bu başvuru yolu amaçladığı işlevini kaybedecektir. Tam cezasızlık yahut yüksek indirimlerin sağlandığı durumda ise bilerek ve isteyerek kartelleşmeye ve haksız rekabet işbirliklerine dahil olan teşebbüsler nasıl olsa pişmanlık başvurusu yapmaları halinde kazandıkları yanında neredeyse hiçbir zarara uğramadan haksız rekabet fiillerinden aklanacaklardır. Bu nedenle ceza indirimlerinin ve başvuru süreçlerinin ilgili otoriteler tarafından son derece sıkı takibinin yapılması gerekmekte olup kurumun suistimaline imkan verilmemesi gerekmektedir.
Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde para cezası verilmemesinin ve/veya verilecek cezada indirim yapılmasının koşulları düzenlenmiştir. Bu koşullar 6 madde halinde özetlenecek olursa şöyledir:
“1. Bilgi ve Belge Sunulması,
2. Bilgi ve Belgelerin Gizlenmemesi
veya Ortadan Kaldırılmaması,
3. Kartele Taraf Olunmaya Son
Verilmesi,
4. Başvurunun Gizli Tutulması,
5. İşbirliğinin Sürdürülmesi,
6. Diğer Teşebbüslerin İhlale
Zorlanması Haline Bağışıklıktan Yararlanılamaması” dır. [7]
Avrupa Birliği ve ABD Rekabet Hukukunda da Pişmanlık ve İşbirliği başvurularına ilişkin benzer uygulamalar uzun yıllardır sürmekte olup nispeten işlerlik kazandığı ve rekabet ortamının denetimini kolaylaştırdığı görülmektedir. Ancak ülkemizde daha yakın bir tarihte yürürlük kazanan bu kurumun halihazırda öngörülebilirlik ve saydamlık bakımından kat etmesi gereken uzun bir yol olduğu emsal kararlar doğrultusunda söylenebilmektedir. Benzer başvurularda farklı kararlar verilmesi ve teşebbüs ile yöneticilerine ilişkin ayrı indirim/cezasızlık müeyyideleri uygulaması bu bakımdan başvuruda bulunmayı düşünen teşebbüsleri de ikilemde bırakabilmektedir.
“Condor kararında (Karar Sayısı: 11-54/1431-507, Karar Tarihi: 27.10.2011) Kurul’a SunExpress ile Condor arasında Almanya-Türkiye arasındaki uçuşlarda bilet fiyatlarının belirlenmesinde işbirliği içerisinde hareket edildiği bilgisiyle başvuru yapılmıştır. Bu karar, Kurul’un teşebbüslerin eylemlerini bir kartel olarak tanımlamaktan kaçındığı45 fakat iddia edilen ihlalleri gerçekleştiren taraflardan birinin yaptığı pişmanlık başvurusunu kabul ederek tam bağışıklık tanıdığı ilginç bir karardır. Kurul çeşitli anlaşmalarla Almanya ve Türkiye arasındaki uçuşlar ile ilgili olarak rekabeti sınırladıkları gerekçesiyle SunEkspres Havacılık ve Condor Flugdienst hakkında soruşturma başlatmıştır. Kurul, iki teşebbüsün yaptıkları dağıtım anlaşmaları çerçevesinde fiyat belirleme yoluyla RKHK'nun 4. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Soruşturma sonunda Sun Ekspres’e yaptığı pişmanlık başvurusu kabul edilerek herhangi bir para cezası verilmemiştir. r. Pişmanlık başvuruları sadece kartel vakaları için mümkün olmasına rağmen Kurul, bu kararda ihlali kartel olarak tanımlamaksızın Pişmanlık Yönetmeliği hükümlerini uygulamıştır. İlgili karar metnine göre Kurul Condor’un sunduğu bilgi ve belgelere dayanarak otomatik olarak para cezasından indirim yapmıştır. İki teşebbüsten oluşan kartelde ikinci teşebbüsün pişmanlık programından yararlanması için devam eden soruşturmaya değer katacak önemli ve yeterli bir kanıt sunması gereklidir. Bu kararda Kurul’un pişmanlık başvurularını teşvik etmek amacıyla oldukça cömert davrandığı düşünülmektedir.” [8]
“Kurul’un Otuzbir Kimya kararında (Karar Sayısı: 12-24/711-199, Karar Tarihi: 03.05.2012), sodyum sülfat üreticileri olan Otuzbir Kimya ve Sanayi Türk Ltd. Şti. ve Sodaş Sodyum Sanayi A.Ş.’nin aralarında anlaşarak toz sodyum sülfat, kristal sodyum sülfat ve ham tuz pazarlarında fiyat belirleme ve müşteri paylaşma yoluyla kartel oluşturdukları iddiası ile soruşturma başlatılmıştır. Sodaş, sodyum sülfat pazarlarındaki kartel için ön araştırma kararından sonra pişmanlık başvurusunda bulunmuş, ancak tam bağışıklık alamamış, para cezasında indirime gidilmiştir. Bu kararda Kurul, hem kartele taraf olan teşebbüsleri hem de “ihlalde belirleyici etkisi olan kişilere” ceza vermiş, fakat pişmanlık başvurusunda bulunan Sodaş Sodyum ve genel müdürün cezasında indirime gitmiştir. Otuzbir Kimya kararı, ihlalde belirleyici etkisi olan kişilere ceza verilmesi açısından ilk karardır.” [9]
“Pişmanlık başvurusunun şifahen yapıldığı 3M kararında (Karar Sayısı: 12-46/1409-461, Karar Tarihi: 27.09.2012) 3M Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan başvuruda trafik işaretleme sektöründe faaliyet gösteren bazı teşebbüslerin Kanun’u ihlal eden eylemlerde bulundukları iddiasında bulunulmuş ve pişmanlık başvurusu yapılmıştır. Kararda, pişmanlık başvurusunda bulunan 3M tamamen işbirliği yapmamış, üstelik binalarına şafak-baskınları yapılmış, soruşturmayı yürüten ekip Kurul’a bir şafak baskınında elde edilmesi mümkün olan tüm belgeleri vermediği gerekçesiyle pişmanlık başvurusunda bulunan 3M’e tam bağışıklık verilmemesi önerisinde bulunmuş olmasına rağmen söz konusu teşebbüse tam bağışıklık verilmiştir. Kararda Kurul RKHK’nun 4 üncü maddesinin ihlalini kanıtlayacak yeterli delil olmadığına karar vermiş ve söz konusu teşebbüslere para cezası vermemiştir. Bu kararla, teşebbüslere pişmanlık programlarının amacının aksine, pişmanlık programlarından herhangi bir fayda sağlamayacakları yönünde olumsuz bir örtük mesaj verilmiştir.” [10]
5. SONUÇ
Örnek mahiyetinde anılan kararlar ve
Kurul’un pişmanlık başvuruları ile ilgili bugüne dek vermiş olduğu diğer tüm
kararlar birlikte değerlendirildiğinde teşebbüsün “Kartel” olup olmaması,
başvurunun yapılacağı aşama ve zaman dilimine ilişkin değerlendirmeler,
işbirliği kapsamında sunulan delillerin değerlendirilmesi, başvurucu ile
işbirliği gibi konularda tutarsız kararlar verilmiş olması pişmanlık başvurusu
yapmayı planlayan teşebbüslerin geri adım atmasına ve Kanun’un amacını
karşılayamamasına sebep olma riskini taşımaktadır. Zaman içerisinde Kurumun
uygulamasının artması ile işlerlik kazanacağı ve daha sağlam bir içtihat
birliği oluşacağı düşünülmekte ve umulmaktadır.
Av. Gamze Nur Şan
Kaynakça:
1. Prof. Werner SICHEL, OLİGOPOL PİYASA TİPİ ÜZERİNE, Western Mishigan Üniversitesi, Tercüme Eden: İzzettin ÖNDER
2.
Çeviren: A. Semih UZUNDUMLU Murat KÜLEKÇİ, EKSİK REKABET VE FAKTÖR
PİYASALARI, Atatürk Üniversitesi Yayınları, s. 89
3.
Özsunay E. 1985, “KARTEL HUKUKU” İstanbul Üniversitesi Yayını No:694, Fakülteler
Matbaası, İstanbul, s.4
4.
Rekabet Kurumu Resmi Web Sitesi, Pişmanlık ve İşbirliği Süreci, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Rekabet-savunuculugu/rekabet-hukuku/rekabet-hukukunda-usul/pismanlik-ve-isbirligi-sureci , ziyaret tarihi: 20.01.2024
5.
Dr. Murat Şahin, KARTELLE MÜCADELEDE UZLAŞMA YÖNTEMLERİ VE YARGISAL DENETİMİ,
Manisa Celal Bayar Üniversitesi İ.İ.B.F. YÖNETİM VE EKONOMİ Yıl:2018 Cilt:25
Sayı:3
6.
Rekabet Kurumu Resmi Web Sitesi, Pişmanlık ve İşbirliği Süreci, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Rekabet-savunuculugu/rekabet-hukuku/rekabet-hukukunda-usul/pismanlik-ve-isbirligi-sureci , ziyaret tarihi: 20.01.2024
7.
H. Gökşin KEKEVİ, ISSN 1302 – 552X Hakemli Rekabet Dergisi, 2009, 10(4):73-116,
s.100
8.
Yrd. Doç. Dr. Sevda Yaşar COŞKUN, TÜRK REKABET KURULU KARARLARI IŞIĞINDA
PİŞMANLIK PROGRAMININ UYGULANMASI: BELİRSİZLİKLER VE TUTARSIZLIKLAR, Erzincan
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVIII, S. 3–4 (2014) s.94
9.
Yrd. Doç. Dr. Sevda Yaşar COŞKUN, TÜRK REKABET KURULU KARARLARI IŞIĞINDA
PİŞMANLIK PROGRAMININ UYGULANMASI: BELİRSİZLİKLER VE TUTARSIZLIKLAR, Erzincan
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVIII, S. 3–4 (2014) s.95
10.
Yrd. Doç. Dr. Sevda Yaşar COŞKUN, TÜRK REKABET KURULU KARARLARI IŞIĞINDA
PİŞMANLIK PROGRAMININ UYGULANMASI: BELİRSİZLİKLER VE TUTARSIZLIKLAR, Erzincan
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVIII, S. 3–4 (2014) s.96
