I. GİRİŞ
Bilindiği üzere çalışanlardan
uyuşturucu testi talep edilmesi, işverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlama
yükümlülüğü ile çalışanın özel hayatının gizliliği ve kişisel verilerinin
korunması hakkı arasında hassas bir denge kurulmasını gerektirir. Uyuşturucu
testi, doğrudan kişinin sağlık verisini ortaya koyduğundan, hem Anayasal koruma
alanına hem de 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”)
kapsamında özel nitelikli kişisel veri rejimine tabi tutulmuştur.
Bu konuyu bu çalışmam ile Anayasa,
KVKK, 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu,
Yargıtay kararları ve Kişisel Verileri Koruma Kurulu (“Kurul”) içtihatları
çerçevesinde ele almış bulunmaktayım.
II. İŞVERENİN ÇALIŞANLARDAN UYUŞTURUCU
TESTİ TALEP ETME HAKKI YASAL DÜZENLEMELER
2.1. ANAYASA M. 20 – ÖZEL HAYAT VE
KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI
Anayasa m. 20 uyarınca:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.”
“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel
verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir.”
Aynı maddede kişisel verilerin ancak
kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği
düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre uyuşturucu testi, kişinin fiziksel ve
psikolojik sağlık durumuna ilişkin veri içerdiğinden doğrudan özel hayat alanına
müdahale niteliği taşıdığı kabul edilmelidir. Bu nedenle:
- Müdahale kanuni dayanağa sahip
olmalı,
- Meşru amaç taşımalı,
- Ölçülü ve gerekli olmalıdır.
Genel ve soyut nitelikte, tüm
çalışanlara yönelik rutin uyuşturucu testi uygulaması ölçülülük ilkesine
aykırılık riski taşır.
Anayasa Mahkemesi birçok kararında (AYM,
B. No: 2013/1223; B. No: 2014/18001) kişisel verilerin korunmasının özel
hayatın gizliliği hakkının bir parçası olduğunu vurgulamıştır. [1] [2]
Uyuşturucu testi;
- Kişinin biyolojik örneğinin
alınmasını,
- Sağlık durumunun belirlenmesini,
- Potansiyel bağımlılık durumunun
tespitini
içerdiğinden
ağır bir müdahale niteliğinde kabul edilmelidir. Bu sebeple de müdahalenin
aşağıdaki şartları taşıması gerekmektedir;
1. Kanuni dayanağı olmalı,
2. Meşru amaç taşımalı,
3. Ölçülü ve gerekli olması gerekir.
2.2.
KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUNU (KVKK) KAPSAMINDA HUKUKİ DÜZENLEME
2.2.1.
Özel Nitelikli Kişisel Veri (KVKK m. 6)
KVKK
m. 6/1:
“Sağlık
verileri özel nitelikli kişisel veridir.”
Bu düzenlemeye göre uyuşturucu testi
sonucunun, doğrudan sağlık verisi olarak kabulü gerekir.
2.2.2. Sağlık
Verisinin İşleme Şartları
Bilindiği üzere KVKK m. 6/2 hükmü
gereğince özel nitelikli kişisel veriler kural olarak açık rıza olmaksızın
işlenemez. Ancak KVKK m. 6/3 bu şartlara istisna tanınmıştır.
KVKK
m. 6/3 maddesi hükmü;
“Özel nitelikli kişisel verilerin
işlenmesi yasaktır. Ancak bu verilerin işlenmesi;
a) İlgili kişinin açık rızasının
olması,
b) Kanunlarda açıkça öngörülmesi,
c) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını
açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan
kişinin, kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün
korunması için zorunlu olması,
ç) İlgili kişinin alenileştirdiği
kişisel verilere ilişkin ve alenileştirme iradesine uygun olması,
d) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya
korunması için zorunlu olması,
e) Sır saklama yükümlülüğü altında
bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlarca, kamu sağlığının korunması,
koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ile
sağlık hizmetlerinin planlanması, yönetimi ve finansmanı amacıyla gerekli
olması,
f) İstihdam, iş sağlığı ve güvenliği,
sosyal güvenlik, sosyal hizmetler ve sosyal yardım alanlarındaki hukuki
yükümlülüklerin yerine getirilmesi için zorunlu olması,
g) Siyasi, felsefi, dini veya sendikal
amaçlarla kurulan vakıf, dernek ve diğer kâr amacı gütmeyen kuruluş ya da
oluşumların, tâbi oldukları mevzuata ve amaçlarına uygun olmak, faaliyet
alanlarıyla sınırlı olmak ve üçüncü kişilere açıklanmamak kaydıyla; mevcut veya
eski üyelerine ve mensuplarına veyahut bu kuruluş ve oluşumlarla düzenli olarak
temasta olan kişilere yönelik olması, halinde mümkündür.
(4) Özel nitelikli kişisel verilerin
işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen
yeterli önlemlerin alınması şarttır.
Sağlık verileri kamu sağlığının
korunması ve tıbbi amaçlarla sır saklama yükümlülüğü altındaki kişiler
tarafından işlenebilir.”
şeklindedir.
Bu çerçevede:
- Test işyeri hekimi aracılığıyla
yapılmalıdır.
- İşveren doğrudan sağlık verisine
erişmemelidir.
- Veri minimizasyonu uygulanmalıdır.
2.2.3.
KVK Kurulu Kararları Işığında Değerlendirme
Kurul, çalışan verilerinin işlenmesinde
şu ilkeleri vurgulamaktadır:
2.2.3.1. Açık Rızanın Geçerliliği
Kurul’un 31.05.2019 tarihli ve 2019/165
sayılı kararında, iş ilişkisinde açık rızanın “özgür iradeye dayanması” şartının
tartışmalı olduğu, işveren karşısında çalışanın rızasının her zaman serbestçe
verilmiş sayılamayacağı belirtilmiştir [3]. Dolayısıyla iş sözleşmesine
konulacak genel bir “uyuşturucu testini kabul ediyorum” hükmü, tek
başına yeterli olmayabilir.
2.2.3.2. Ölçülülük ve Amaçla
Bağlantılılık
Kurul’un 25.03.2019 tarihli ve 2019/78
sayılı kararında, işverenlerin çalışan verilerini ancak işin yürütülmesiyle
bağlantılı ve ölçülü şekilde işleyebileceği vurgulanmıştır [4]. Bu yaklaşım
uyarınca; genel ve tüm çalışanlara uygulanan rutin uyuşturucu testi uygulaması
ölçülülük ilkesine aykırılık riski taşımaktadır.
2.3. İŞ HUKUKU VE İŞ SAĞLIĞI GÜVENLİĞİ
BOYUTU
2.3.1. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve
Güvenliği Kanun
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun 4.
Maddesi gereğince işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini
sağlamakla yükümlüdür.
Gerçekten de 6331 Sayılı Kanun 4.
Maddesi;
“MADDE 4 – (1) İşveren, çalışanların
işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
“a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim
ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması,
gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen
şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için
çalışmalar yapar.
b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve
güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların
giderilmesini sağlar.
c) Risk değerlendirmesi yapar veya
yaptırır.
ç) Çalışana görev verirken, çalışanın
sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.
d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler
dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için
gerekli tedbirleri alır.
(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve
kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.
(3) Çalışanların iş sağlığı ve
güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.
(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği
tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.”
şeklindedir.
6331 Sayılı Kanun 15. Maddesinde Sağlık
Gözetimi başlığı ile düzenleme yapılmıştır.
6331 Sayılı Kanun 15. Maddesi;
“MADDE 15 – (1) İşveren;
a) Çalışanların işyerinde maruz
kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi
tutulmalarını sağlar.
b) Aşağıdaki hallerde çalışanların
sağlık muayenelerinin yapılmasını sağlamak zorundadır:
1) İşe girişlerinde.
2) İş değişikliğinde.
3) İş kazası, meslek hastalığı veya
sağlık nedeniyle tekrarlanan işten uzaklaşmalarından sonra işe dönüşlerinde
talep etmeleri hâlinde.
4) İşin devamı süresince, çalışanın ve
işin niteliği ile işyerinin tehlike sınıfına göre Bakanlıkça belirlenen düzenli
aralıklarla.
(2) Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta
yer alan işlerde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten
sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz.[7]
(3) (Değişik birinci cümle:
10/9/2014-6552/17 md.) Bu Kanun kapsamında alınması gereken sağlık raporları
işyeri hekiminden alınır. 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli işyerleri
için ise ÇASMER’lerden, aile hekimlerinden veya diğer kamu sağlık hizmeti
sunucularından da alınabilir. Raporlara itirazlar Sağlık Bakanlığı tarafından
belirlenen hakem hastanelere yapılır, verilen kararlar kesindir.[8][9]
(4) Sağlık gözetiminden doğan maliyet
ve bu gözetimden kaynaklı her türlü ek maliyet işverence karşılanır, çalışana
yansıtılamaz.
(5) Sağlık muayenesi yaptırılan
çalışanın özel hayatı ve itibarının korunması açısından sağlık bilgileri gizli
tutulur.”
şeklindedir.
Görüleceği üzere işveren tarafından çalışanların
sağlık gözetimi yapılmalıdır. Ancak bu gözetim:
- Risk değerlendirmesine dayanmalı,
- İşin niteliğiyle bağlantılı olmalı,
- Ölçülü olmalıdır.
Ağır ve tehlikeli işler, sürücülük,
makine operatörlüğü, havacılık ve güvenlik hizmetlerinde test uygulaması daha
güçlü hukuki zemine oturur. Ancak bunlar dışında çalışan çalışanlardan test
istenmesi başkaca koşullarının da sağlanmasını gerektirebilir.
Öte yandan 6331 sayılı İş Sağlığı ve
Güvenliği Kanunu’nun 28. maddesine göre;
-İşyerine, sarhoş veya uyuşturucu madde
almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak
yasaktır.
-İşveren, işyeri eklentilerinden
sayılan kısımlarda, ne gibi hallerde, hangi zamanda ve hangi şartlarla alkollü
içki içilebileceğini belirleme yetkisine sahiptir.
Ancak aşağıdaki çalışanlar için alkollü
içki kullanma yasağı uygulanmaz:
-Alkollü içki yapılan işyerlerinde
çalışan ve işin gereği olarak üretileni denetlemekle görevlendirilenler.
-Kapalı kaplarda veya açık olarak
alkollü içki satılan veya içilen işyerlerinde işin gereği alkollü içki içmek
zorunda olanlar.
- İşinin niteliği gereği müşterilerle
birlikte alkollü içki içmek zorunda olanlar.
Bu düzenlemeler dikkate alındığında, kural
olarak işçinin işyeri dışında alkol alması fesih sebebi değildir. İşçinin
işyerine sarhoş bir şekilde gelmesi işverene iş sözleşmesini haklı nedenle
feshetme imkânı sağlar. İşçinin işyeri dışında aldığı alkolün haklı fesih
nedeni olabilmesi için alınan alkol düzeyi işçiyi sarhoş edecek boyutta olmalı,
işçinin irade ve davranışlarını olumsuz yönde etkilemeli ve giderek işçinin iş
görme borcunu yerine getirememesine sebep olmalıdır. Ancak işçinin işyerine
uyuşturucu madde alarak gelmesi söz konusu uyuşturucu maddenin etkisine
bakılmaksızın işverene iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkânı
sağlamaktadır.
Ayrıca işyerinde alkol ya da uyuşturucu
madde kullanılması da haklı nedenle fesih sebebidir. Bu hususa aşağıda
değineceğiz.
2.3.2. Yargıtay Kararları Işığında
Değerlendirme
İşyerinde Uyuşturucu Kullanımı ve Haklı
Fesih Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin çeşitli kararlarında (Yargıtay 9. HD,
2008/18614 E., 2010/14204 K.; Yargıtay 22. HD, 2015/24607 E., 2017/13319 K.)
işyerinde uyuşturucu madde kullanımı veya etkisi altında çalışma haklı fesih
sebebi kabul edilmiştir. [5] [6]
Ayrıca benzer şekilde;
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin
21.04.2008 Tarih ve 2007/31257, E. 2008/9580 K. sayılı kararı;
“İşçinin iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüğünün alkol kullanımı nedeniyle ihlali, alkol bağımlılığına
dayanmıyorsa, işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi söz konusu
olur. İşçinin tıbbi anlamda hastalık olarak nitelendirilebilecek alkol bağımlılığı
varsa, hastalığa dayalı işçinin yetersizliğinden kaynaklanan feshin ilkeleri
uygulanmalıdır. İş Kanunu'na göre, işyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış
olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak
yasaktır. Haklı fesih nedeninin doğumu için işçinin mutlaka alkolik veya
uyuşturucu madde bağımlısı olması gerekli olmayıp söz konusu durumlardan
birinin gerçekleşmesi yeterlidir” [7]
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin
12.12.2005 Tarih ve 2005/36147 E. 2005/39144 K. sayılı kararı;
“…işçinin işyerine uyuşturucu madde
alarak gelmesi yasak olmasına rağmen alkollü içki almış olarak gelmesi yasak
değildir. İşyeri dışında alınan alkol sarhoşluğa yol açmışsa, bu şekilde
işyerine, bir başka anlatımla sarhoş gelmek yasaktır. Bu nedenle alkollü içki
almış olmakla birlikte sarhoşluk belirtileri göstermeyen işçinin işyerine
gelmesi İş K. m. 25/II-d kapsamında bir haklı neden olarak kabul edilemez.
İşçinin işyeri dışında aldığı alkollü içki miktarı işçinin irade ve
davranışlarını ve işini normal şekilde yürütülmesini etkilemiyorsa, sadece içki
almış olması sözleşmenin feshi için yeterli değildir. Buna karşılık işyerinde
alkollü içki kullanmak, sarhoşluğa yol açmasa bile fesih için yeterli bir
sebeptir. “ [8]
Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu
m. 25/II uyarınca işçinin işyerinde sarhoş ya da uyuşturucu madde etkisi
altında bulunması işverene derhal fesih hakkı vermektedir.
Yargıtay içtihatlarında:
- İşverenin somut ve ciddi şüpheye
dayanması,
- Olayın objektif delillerle
desteklenmesi
aranmaktadır.
“Tanık anlatımlarına ve Cumhuriyet
Savcılığında alınan kendi beyanına göre davacının işyerine alkollü geldiği
sabittir. 4857 Sayılı yasanın 25/11 – d ve 84/1 maddeleri gereğince uyarıya
rağmen işyerine sarhoş olarak gelmek işverene haklı fesih imkânı tanır.
İşveren davacının işyerine iradi
biçimde sarhoş gelmesi üzerine yasal fesih hakkını kullanmış olup, haklı fesih
karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar vermek
gerekirken hatalı gerekçe ile kabulüne hüküm kurulması hatalı olup bozmayı
gerektirmiştir.” (Yargıtay
9. Hukuk Dairesi’nin 21.06.2010 Tarih ve E.2008/29926, K.2010/19573 sayılı
kararı) [9]
Ayrıca Yargıtay, işverenin denetim
hakkını kullanırken ölçülülük ilkesine uyması gerektiğini birçok kararında
vurgulamıştır (Yargıtay 9. HD, 2014/17359 E., 2016/9609 K.). [10]
Bu yaklaşım uyuşturucu testi bakımından
da geçerli olduğunu düşünmekteyiz.
III. İŞVERENİN
ÇALIŞANLARDAN UYUŞTURUCU TESTİ TALEP ETMEHAKKIN HUKUKİ SINIRLARI
3.1. Somut Şüphe Halinde Test Talebi Hakkı
(İş Kanunu m. 25)
Bilindiği üzere 4857 Sayılı İş Kanunu
m. 25/II gereğince İşveren açısından haklı nedenle derhal fesih imkânı veren
düzenleme konumuz bakımından özellikle şu hükümler bakımından önem
taşımaktadır.
İş Kanunun m.25/II-d;
“İşçinin işyerinde, yedi günden fazla
hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.”
Uyuşturucu kullanımı tek başına bu bent
kapsamında olmasa da, işyerinde suç teşkil eden bir fiil varsa bu hüküm uygulanabilir.
İş Kanunun m.25/II-e;
“İşçinin, işverenin güvenini kötüye
kullanmak, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmak…”
İşyerinde uyuşturucu kullanımı,
özellikle işin niteliği (şoför, operatör, tehlikeli iş, sağlık çalışanı vs.)
gereği güven ilişkisini zedeleneceğinden bu hüküm uygulanabilir.
İş
Kanunun m.25/II-ı;
“İşçinin
kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi…”
Özellikle 6331 sayılı İş Sağlığı ve
Güvenliği Kanunu kapsamında, iş güvenliğini riske atan uyuşturucu kullanımı bu
bent kapsamında haklı fesih sebebi sayılmalıdır.
Yine yukarıda da değindiğimiz üzere 6331
Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.19’a göre, çalışan, iş sağlığı ve
güvenliğine ilişkin kurallara uymakla yükümlüdür. Uyuşturucu etkisi altında
çalışmak, iş güvenliğini ciddi şekilde tehlikeye sokuyorsa işveren açısından
fesih sebebi oluşturmalıdır.
Yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere Yargıtay,
somut olaya göre değerlendirme yapmaktadır. Temel kriterler:
- İşin niteliği
- İşyerinde kullanılıp kullanılmadığı
- Güvenlik riski oluşturup
oluşturmadığı
- İşyerine uyuşturucu getirilip
getirilmediği
Bu kapsamda değerlendirme yaptığımızda
işverenin:
- İşçinin uyuşturucu etkisi altında
olduğuna dair makul ve objektif emarelere sahip olması,
- İşyerinde güvenliği tehlikeye düşüren
davranışların gözlemlenmesi
- Bu hususun tekrarlanması
halinde test talep etmesinin hukuka
uygun kabul edilmedi gerektiğini düşünmekteyim. Bu durumda uygulama bu test
talebinin genel değil, bireysel, disiplin süreci kapsamında ve somut olay
temelli olabileceği görüşündeyiz.
3.2. Özel Kanuni Düzenleme
Bazı sektörlerde (havacılık,
denizcilik, toplu taşıma, güvenlik hizmetleri gibi) özel mevzuat test
zorunluluğu getirebilir.
Kanuni düzenleme mevcutsa:
- KVKK bakımından kanuni işleme şartı
oluşur,
- Açık rıza aranmayabilir.
Özel Kanuni düzenleme ile işverenin
çalışanlarından bu yönde test talebinde bulunma hakkı olduğunu düşünmekteyiz.
3.3.
Açıklamış olduğumuz hukuki dayanaklar çerçevesinde uyuşturucu testi:
- Sağlık verisi içerdiğinden özel
nitelikli kişisel veridir.
- Kural olarak açık rıza gerektirir.
- Ölçülülük ve gereklilik ilkelerine
tabidir.
- Genel ve soyut uygulama hukuka
aykırılık riski taşır.
Ancak İş Kanunu m. 25 kapsamında somut
şüphe mevcutsa, ve bu konuda özel kanuni düzenleme varsa işveren uyuşturucu test
talep edebileceğini düşünmekteyiz.
IV. SONUÇ
Uyuşturucu testi, çalışanın sağlık
durumuna ilişkin veri içermesi sebebiyle 6698 sayılı Kişisel Verilerin
Korunması Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında özel nitelikli kişisel veri
niteliğindedir. Sağlık verileri kural olarak ilgili kişinin açık rızası olmaksızın
işlenemez. Bununla birlikte, aynı maddenin üçüncü fıkrasında sağlık ve cinsel
hayata ilişkin kişisel verilerin; kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik,
tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ile sağlık
hizmetlerinin planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü
altındaki kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından işlenebileceği
düzenlenmiştir.
Yine Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca
herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına
sahiptir. Ayrıca Anayasa’nın 13. maddesi gereğince temel hak ve özgürlükler
ancak kanunla ve ölçülülük ilkesine uygun olarak sınırlandırılabilir. Bu
çerçevede işverenin tüm çalışanlara yönelik genel, rutin ve soyut nitelikte
uyuşturucu testi uygulaması; özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin
korunması ve ölçülülük ilkesi bakımından ciddi hukuki sakıncalar
barındırmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25.
maddelerinde düzenlenen haklı nedenle fesih hükümleri ile 6331 sayılı İş
Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işverenin işyerinde sağlık ve güvenliği
sağlama, gerekli tedbirleri alma ve riskleri önleme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Özellikle tehlikeli ve çok tehlikeli işyerlerinde, çalışanın uyuşturucu etkisi
altında bulunmasının iş sağlığı ve güvenliği bakımından ciddi ve yakın tehlike
yaratabileceği açıktır. Bu kapsamda, somut olayda makul ve objektif bir
şüphenin varlığı, işin niteliği gereği yüksek risk içermesi ve ölçülülük
ilkesine uygun hareket edilmesi halinde; işverenin iş sağlığı ve güvenliği
yükümlülüğü çerçevesinde çalışanı teste yönlendirmesinin hukuka uygun kabul
edilebileceği değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte, işverenin doğrudan ve
sınırsız biçimde test talep etme hakkı bulunduğu söylenemez. Test uygulaması
ancak:
- İşin niteliği gereği yüksek risk
barındırması,
- Somut ve makul şüphenin bulunması,
- Ölçülülük ve gereklilik ilkelerine
uygunluk,
- İşlemenin KVKK m. 6’da öngörülen
istisnai şartlara dayanması,
- Sağlık verilerinin yalnızca yetkili
sağlık personeli aracılığıyla işlenmesi
şartlarının
birlikte gerçekleşmesi halinde hukuka uygunluk kazanabilecektir.
Öte yandan, belirli sektörler
bakımından özel kanuni düzenlemeler (örneğin havacılık, denizcilik, toplu
taşıma, enerji gibi kamu güvenliği ve yüksek risk içeren alanlar) kapsamında
açık ve özel bir normatif dayanak öngörülmesi halinde, ilgili düzenlemede
belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde uyuşturucu testi uygulanması mümkündür.
Mevcut mevzuatta açık bir zorunluluk bulunmayan işyerleri bakımından ise,
işverenin tek taraflı iç düzenlemelerle genel ve zorunlu test uygulaması
getirmesi hukuki güvence bakımından yeterli olmayacaktır. Ancak ileride açık ve
özel bir kanuni düzenleme yapılması halinde, bu düzenlemenin öngördüğü şartlar
dahilinde test uygulanabileceği kuşkusuzdur.
Kanaatimizce; işverenin tüm çalışanlara
yönelik rutin ve zorunlu uyuşturucu testi uygulaması hukuka uygun değildir.
Ancak iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri kapsamında, işin niteliği ve somut
olayın özellikleri dikkate alınarak, makul şüpheye dayalı ve ölçülülük ilkesine
uygun bir test talebinin hukuken savunulabilir olduğu; bu kapsamda testten
kaçınmanın da İş Kanunu m. 25 çerçevesinde haklı nedenle fesih sonucunu
doğurabileceği değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak, uyuşturucu testinin
hukuka uygunluğu; genel ve soyut bir yetkiye değil, somut risk, kanuni dayanak
ve ölçülülük ilkelerine bağlıdır. İşverenin yükümlülükleri ile çalışanın temel
hakları arasında kurulacak denge, her somut olay özelinde değerlendirilmelidir.
Av. Gülden MEHMED
Kaynakça:
1.
AYM, B. No: 2013/1223
2.
AYM, B. No: 2014/18001
3.
KVK Kurulu, 31.05.2019 tarih, 2019/165 sayılı karar
4.
KVK Kurulu, 25.03.2019 tarih, 2019/78 sayılı karar
5.
Yargıtay 9. HD, 2008/18614 E., 2010/14204 K
6.
Yargıtay 22. HD, 2015/24607 E., 2017/13319 K
7.
Yargıtay 9. HD 2007/31257 E., 2008/9580 K.
8.
Yargıtay 9. HD, 2005/36147 E. , 2005/39144 K.
9.
Yargıtay 9. HD 2008/29926 E., 2010/19573 K.
10.
Yargıtay 9. HD, 2014/17359 E., 2016/9609 K.
