Özgün Law Firm

1.          Büyü Kavramı ve İş Hukuku Bakımından Sorunun Çerçevesi

Büyü, genel anlamıyla doğaüstü olduğuna inanılan yöntemler, sözler, nesneler veya ritüeller aracılığıyla bir kişiyi ya da olayların akışını etkileme amacı taşıyan uygulamaları ifade eder. Görüleceği üzere büyü kavramının toplumdaki anlamı kültürel ve inançsal niteliktedir. İş hukuku ise bir davranışın gerçekten doğaüstü sonuç doğurup doğurmadığıyla ilgilenmez. Hukuki incelemenin konusu, işçinin gerçekleştirdiği ileri sürülen somut hareket, bu hareketin kanıtlanıp kanıtlanmadığı ve iş ilişkisi üzerindeki etkisidir.

Bu nedenle işverenin bir davranışı “büyü” olarak adlandırması, tek başına fesih için yeterli değildir. Önce işçinin ne yaptığı açıkça ortaya konulmalıdır. İşyerine izinsiz girme, belirli bir kapıya veya zemine bilinmeyen maddeler sürme, sıvı dökme, işveren ya da işveren temsilcisini hedef alan ve üçüncü kişilerce görülebilecek bir ritüel gerçekleştirme gibi maddi eylemler varsa değerlendirme bunlar üzerinden yapılır. Söylenti, kişisel kanaat veya davranışa sonradan verilen isim, maddi vakıanın yerine geçemez.

2.          İş Kanunu’nda Haklı Nedenle Fesih

Haklı nedenle fesih, iş sözleşmesini bildirim süresi beklenmeden sona erdiren ağır bir hukuki yoldur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesi işveren bakımından haklı nedenleri sağlık sebepleri, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, zorlayıcı sebepler ile işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması başlıkları altında düzenler. İncelenen uyuşmazlık bakımından önem taşıyan bölüm, 25. maddenin ikinci bendindeki ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlardır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddenin ikinci bendindeki ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlar, işçinin işe girerken gerekli nitelikleri konusunda işvereni yanıltması, işveren veya ailesinin şeref ve namusuna dokunacak söz ve davranışlarda bulunması, başka bir işçiye cinsel tacizde bulunması, işverene veya başka bir işçiye sataşması, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması, işyerinde suç işlemesi, görevini hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi, iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi ve işverenin malına ağır zarar vermesi gibi durumlara yer verilmiştir. Kanunun maddesinin başlığında “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” ifadesine yer verilmiştir. Kanundaki “benzeri” ifadesi her olumsuz davranışın haklı feshe dönüşmesini sağlamaz. Davranışın, maddede sayılan örneklerle benzer ağırlıkta olması gerekir.

Bu sebeple de haklı fesih değerlendirmesinde eylemin niteliği, kast veya kusur, meydana gelen zarar, işçinin görevi, işyerindeki konumu, olayın işyeriyle bağlantısı ve taraflar arasındaki güven ilişkisine etkisi birlikte ele alınmalıdır. Fesih en ağır yaptırım olduğundan ölçülülük ilkesi gözetilmelidir. Daha hafif bir yaptırımla iş ilişkisinin sürdürülmesi mümkünse doğrudan feshe başvurulması ölçülülük ilkesine aykırı sayılacağından fesih geçersiz kabul edilebilir.

İş Kanunu’nun 18. maddesi, iş güvencesi kapsamındaki işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenle feshedilebilmesini düzenler. Geçerli neden, haklı neden kadar ağır olmak zorunda değildir. Bununla birlikte davranışın işyerinde somut bir olumsuzluğa yol açması ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden makul ölçüler içinde beklenememesi gerekir.

İşçinin davranışından kaynaklanan geçerli fesihte amaç, geçmişteki davranışı cezalandırmak değildir. Amaç, sözleşmeye aykırı davranışın sürmesi veya tekrarlanması riskine karşı iş ilişkisinin geleceğini değerlendirmektir. İşçi kusurlu biçimde sözleşmesel yükümlülüğünü ihlal etmeli ve bu ihlal iş ilişkisini olumsuz etkilemelidir. Bu sebeple de işverenin davranışı yalnızca yadırgaması veya uygun bulmaması geçerli neden için yeterli olmaz.

İşverenin feshi İş Kanunu’nun 25. maddesine dayanarak haklı nedenle gerçekleştirmiş olması, mahkemenin aynı maddi olayı geçerli fesih kapsamında değerlendirmesine engel değildir. Zira olayları ileri sürmek taraflara, bu olayların hukuki nitelendirmesini yapmak ise hakime aittir. Mahkeme, feshe dayanak yapılan davranışın haklı nedenle derhal feshi gerektirecek ağırlığa ulaşmadığını ancak işyerinde somut olumsuzluk meydana getirdiğini ve iş ilişkisinin sürdürülmesini işverenden makul ölçüler içinde beklenemez hale getirdiğini tespit ederse, feshin geçerli nedene dayandığı sonucuna ulaşabilir. Burada yeni bir fesih nedeni yaratılmamakta işveren tarafından bildirilen aynı maddi vakıaya farklı bir hukuki nitelik verilmektedir. Bu durumda işçinin işe iade talebi reddedilebilir ancak haklı fesih koşulları gerçekleşmediğinden, kanuni şartları bulunması halinde kıdem ve ihbar tazminatı hakları saklı kalır.

3.          İşverene Büyü Yapılmasına İlişkin Yargıtay Kararı

İşverene büyü yapılmasının iş sözleşmesinin feshine etkisi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.03.2010 tarihli, 2009/44819 Esas ve 2010/5302 Karar sayılı ilamına konu olmuştur. Karara konu olayda davacı işçi, davalı belediyede sendika üyesi olarak ve Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalışmaktadır. İşveren, davacının yıllık izinli olduğu bir tarihte, iş sözleşmesi daha sonra aynı nedenle feshedilen başka bir işçiyle birlikte belediye binasına geldiğini, güvenlik bakımından girmemesi gereken bölümlerde dolaştığını, Belediye Başkanı ile sekreterinin makam odası giriş kapısına bazı maddeler sürdüğünü ve elindeki plastik şişeden kapının önüne sıvı döktüğünü ileri sürmüştür. Söz konusu olayın basına “Belediye Başkanının kapısına domuz büyüsü yapıldığı” şeklinde yansıdığı anlaşılmaktadır.

İşveren, davacının bu davranışının doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmadığını, işveren temsilcisinin şeref ve itibarını zedelediğini ve sataşma niteliği taşıdığını savunarak iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin ikinci bendine ve Toplu İş Sözleşmesindeki disiplin hükümlerine dayanarak haklı nedenle feshetmiştir. Davacı ise iş sözleşmesinin geçerli bir neden bulunmaksızın sona erdirildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi, işçiye isnat edilen davranışın gerçekleşip gerçekleşmediğini ve haklı ya da geçerli fesih nedeni oluşturup oluşturmadığını incelememiştir. Mahkeme, disiplin kurulu toplantısı bakımından Toplu İş Sözleşmesinde öngörülen beş günlük çağrı süresine uyulmadığı gerekçesiyle feshi geçersiz kabul ederek davacının işe iadesine karar vermiştir.

Yargıtay ise Toplu İş Sözleşmesindeki disiplin usulüne uyulmamasının tek başına feshi geçersiz hâle getirmeyeceğini belirtmiştir. Daireye göre mahkemenin, usule ilişkin bu eksiklikle yetinmeyerek işçiye isnat edilen somut davranışın gerçekleşip gerçekleşmediğini ve iş ilişkisi üzerindeki etkisini araştırması gerekmektedir. Kararda, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli fesihte amacın işçiyi geçmişteki davranışı nedeniyle cezalandırmak olmadığı, sözleşmeye aykırı davranışın sürdürülmesi veya tekrarlanması riskine karşı iş ilişkisinin geleceğinin korunmasının amaçlandığı açıklanmıştır. İşçinin kusurlu ve sözleşmeye aykırı davranışının işyerinde olumsuzluk meydana getirmesi ve iş ilişkisinin devamının işverenden makul ölçüler içinde beklenememesi hâlinde geçerli fesih nedeninin oluşabileceği belirtilmiştir.

Yargıtay, somut olay bakımından işverenin bildirdiği tanıkların dinlenmediğini, güvenlik kamerası kayıtlarını içeren CD’lerin çözümünün yapılmadığını ve sunulan fotoğrafların değerlendirilmediğini tespit etmiştir. Ayrıca davacının disiplin kurulu önündeki savunmasında olayı kabul ettiği ve diğer işçinin tehdidiyle hareket ettiğini söylediği; ancak dava sırasında bu savunmanın işveren baskısıyla yazdırıldığını ileri sürdüğü anlaşılmıştır. Mahkemece, davacının savunmasının baskı altında alınıp alınmadığı da araştırılmamıştır. Daire tanık anlatımları, güvenlik kamerası kayıtları, fotoğraflar ve diğer delillerle davacının Belediye Başkanının makam odası kapısına bazı maddeler sürdüğünün ve kapının önüne sıvı döktüğünün sabit olması halinde, bu davranışların işveren temsilcisinin haysiyetini kırıcı, itibarını zedeleyici ve sataşma niteliğinde değerlendirilebileceğini belirtmiştir. Böyle bir davranışın işyerinde olumsuzluk meydana getireceği ve iş ilişkisinin devamının işverenden önemli ve makul ölçüler içinde beklenemez hale gelebileceği kabul edilmiştir. Ancak Yargıtay, davacının büyü yaptığını kesin olarak tespit etmemiş ve işveren tarafından gerçekleştirilen haklı nedenle feshi doğrudan onamamıştır. Daire, isnat edilen somut davranışların delillerle kanıtlanması halinde feshin geçerli nedene dayanabileceğini belirtmiş, gerekli deliller toplanmadan karar verilmesini eksik inceleme kabul ederek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.

Dolayısıyla kararın, “işverene büyü yapmak her durumda haklı fesih nedenidir” şeklinde anlaşılması doğru değildir. Kararda belirleyici olan, büyünün gerçek olup olmadığı değil işvereni hedef alan somut hareketlerin kanıtlanması, bu davranışların işveren temsilcisinin itibarını zedelemesi ve iş ilişkisinin sürdürülmesini objektif olarak beklenemez hale getirmesidir. Yargıtayın ulaştığı sonuç da haklı nedenle derhal feshin kesin olarak kabulü değil, somut olayın şartlarının kanıtlanması halinde davranışın geçerli fesih nedeni oluşturabileceğidir.

4.          Büyü Yapıldığı İddiasının Fesih Bakımından Değerlendirilmesi

Büyü yapılması, İş Kanunu’nda bağımsız ve açık bir haklı fesih nedeni olarak sayılmamıştır. Bu nedenle yalnızca “işçi işverene büyü yaptı” iddiasına dayanılarak haklı nedenle derhal fesih sonucuna ulaşılamaz. İşveren öncelikle maddi eylemi açıkça göstermeli ve ispatlamalıdır. Hangi maddenin kullanıldığı, eylemin nerede ve ne zaman gerçekleştiği, kimin hedef alındığı, işyerinde nasıl bir etki doğurduğu ve işçinin kastı belirlenmelidir.

Örneğin yukarıdaki Yargıtay kararında olduğu gibi işçinin izinli olduğu dönemde işyerine gelerek işveren temsilcisinin makam kapısına bir şeyler sürmesi veya zemine sıvı dökmesi, özellikle üçüncü kişilerce görülecek şekilde gerçekleştirilmişse, işyeri düzenine ve çalışanın özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı bir davranış sayılabilir. Davranış işveren temsilcisini küçük düşürme, korkutma, rahatsız etme veya itibarsızlaştırma amacı taşıyorsa ihlalin ağırlığı artar. Kullanılan maddenin tehlikeli olması, mala zarar verilmesi veya iş sağlığı ve güvenliği riski yaratılması halinde de değerlendirme farklılaşır.

Her aykırılık haklı nedenle derhal feshi gerektirmez. Bence yalnızca ritüel niteliğinde bir davranışta bulunulması ve bu davranışın işyerinde somut bir zarar, ciddi tehdit, güvenlik riski veya iş ilişkisinin derhal sürdürülmesini imkansız kılacak ağırlıkta güven kaybı doğurduğunun gösterilememesi halinde doğrudan haklı fesih ölçüsüz olacaktır. “Büyü” ifadesinin dikkat çekici veya toplumda olumsuz çağrışımlı olması, fesihte ölçülülük incelemesini ortadan kaldırmaz.

5.          Ölçülülük İlkesi ve Feshin Son Çare Olması

Fesih, işçi bakımından ağır sonuçlar doğurduğundan, işçinin davranışı ile uygulanan yaptırım arasında makul bir oran bulunmalıdır. Özellikle davranış ilk kez gerçekleştirilmiş, işçinin geçmiş çalışma düzeni olumsuz olmamış ve eylem somut bir zarar, ciddi tehdit veya güvenlik tehlikesi meydana getirmemişse işverenin öncelikle yazılı uyarı yoluna başvurması ölçülülük ilkesine daha uygun olacaktır. Yazılı uyarıda, işçiye isnat edilen davranış somut biçimde açıklanmalı, bu davranışın işyeri düzenine, sadakat borcuna veya işverenin kişilik haklarına neden aykırı olduğu belirtilmeli ve benzer davranışların tekrarlanması hâlinde iş sözleşmesinin feshedilebileceği açıkça bildirilmelidir. Uyarının amacı yalnızca işçiyi cezalandırmak değil, işçiye davranışını düzeltme ve sözleşmeye aykırılığı sona erdirme imkanı tanımaktır.

İşçinin, kendisine bir veya birden fazla yazılı uyarı verilmesine ve davranışın tekrarı halinde iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirilmesine rağmen aynı ya da benzer hareketleri sürdürmesi durumunda, sözleşmeye aykırılığın süreklilik kazandığı ve işçinin davranışını düzeltme iradesi göstermediği kabul edilebilir. Özellikle işveren veya işveren temsilcisini hedef alan hareketlerin üçüncü kişilerce görülebilecek biçimde tekrarlanması, işyerinde rahatsızlık ve huzursuzluk meydana getirmesi, işverenin itibarını zedelemesi veya çalışma düzenini bozması halinde iş ilişkisinin sürdürülmesi işverenden makul ölçüler içinde beklenemeyebilir. Bu durumda işçinin davranışından kaynaklanan geçerli fesih nedeni oluşabilecektir.

İşçinin iki ayrı yazılı uyarıya rağmen aynı davranışı yeniden gerçekleştirmesi, geçerli fesih bakımından güçlü bir dayanak oluşturur. Bununla birlikte tekrarın varlığı, tek başına ve kendiliğinden haklı nedenle derhal fesih sonucunu doğurmaz. Haklı fesih için tekrarlanan davranışın İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin ikinci bendinde düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı hallerden birinin kapsamına girmesi ve iş ilişkisinin devamını derhal çekilmez hale getirecek ağırlığa ulaşması gerekir. İşveren tarafından verilen talimatın hukuka, iş sözleşmesine ve işyeri düzenine uygun olması ve işçinin yükümlülükleriyle bağlantı taşıması halinde, bu talimata yazılı uyarılara rağmen ısrarla uyulmaması ayrıca değerlendirilmelidir. İşçinin davranışı kendisine hatırlatıldığı halde görevlerini yerine getirmemekte ısrar niteliğine ulaşmışsa İş Kanunu’nun 25/II-h bendi kapsamında haklı fesih gündeme gelebilir. Bununla birlikte işçinin büyü niteliğinde değerlendirilen bir davranışı tekrarlaması, her durumda “görevi yapmamakta ısrar” anlamına gelmez. Somut olayın özelliklerine göre davranışın doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmaması, güven ilişkisini ağır biçimde ihlal etmesi veya işveren temsilcisine yönelik sataşma niteliği taşıması da ayrıca değerlendirilmelidir. Bu nedenle işverenin yalnızca “büyü yapıldığı” şeklindeki soyut değerlendirmesine dayanması yeterli değildir. Davranışın maddi hareketlerle dış dünyaya yansıması, işçiye ait olduğunun kanıtlanması, üçüncü kişiler tarafından görülmesi, işyerinde somut bir rahatsızlık meydana getirmesi ve iş ilişkisine etkisinin ortaya konulması gerekir.

Eylem tek seferlik olmakla birlikte işverenin veya işveren temsilcisinin itibarını zedeliyor, işyeri barışını bozuyor ve işverenin bu işçiyle çalışmayı sürdürmesini objektif olarak beklenemez hale getiriyorsa, haklı fesih ağırlığına ulaşmasa dahi geçerli nedenle fesih uygulanabilir. Bu durumda işçinin kanuni şartları mevcutsa kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödenmesi gerekir. Davranışa dayalı geçerli fesihte fesih bildiriminin yazılı yapılması, sebebin açık ve kesin olarak gösterilmesi ve işçinin savunmasının alınması da önem taşımaktadır.  Buna karşılık davranışın tehdit, taciz, fiilî saldırı, tehlikeli madde kullanımı, ciddi güvenlik riski, ağır itibar saldırısı veya güven ilişkisinin derhal devamını imkansız kılan başka bir unsur içermesi halinde, önceden uyarı verilmesi her olayda zorunlu kabul edilemez. Bu tür durumlarda eylemin ağırlığı doğrudan haklı nedenle feshi gündeme getirebilir.

6.          Sonuç

Yukarıda açıklandığı üzere büyü, birtakım söz, nesne, madde veya ritüeller aracılığıyla bir kişiyi ya da olayların seyrini doğaüstü yollarla etkileme amacı taşıdığına inanılan uygulamaları ifade etmektedir. Bununla birlikte hukuki değerlendirme bakımından büyünün gerçekten etkili olup olmadığı veya hedef alınan kişiye mutlaka zarar verip vermeyeceği önem taşımaz. İş hukukunun inceleme konusu, işçinin düşüncesi veya inancı değil, bu düşüncenin işyerinde dış dünyaya yansıyan somut bir davranışa dönüşüp dönüşmediğidir.

Bu nedenle bir işçinin büyü yaptığına inanması, bu konuda söz söylemesi veya işverenin yalnızca böyle bir şüphe taşıması, tek başına iş sözleşmesinin feshi için yeterli değildir. Ortada maddi bir davranış bulunmaksızın, yalnızca söylentiye, kişisel kanaate veya soyut bir isnada dayanılarak gerçekleştirilen fesih haklı ya da geçerli kabul edilemez.

Buna karşılık işçinin işvereni veya işveren temsilcisini hedef alarak işyerindeki kapıya, zemine veya başka bir bölüme birtakım maddeler sürmesi, sıvı dökmesi, çeşitli nesneler bırakması ya da üçüncü kişilerce büyü ritüeli olarak algılanabilecek hareketlerde bulunması halinde değerlendirme değişecektir. Bu davranışların işyerinde rahatsızlık meydana getirmesi, çalışanlar arasında huzursuzluğa yol açması, işveren temsilcisinin itibarını zedelemesi veya taraflar arasındaki güven ilişkisini bozması durumunda iş sözleşmesine aykırılık söz konusu olacaktır.

Bence bu tür bir davranışın ilk kez gerçekleştirilmesi ve somut zarar, ciddi tehdit, güvenlik tehlikesi veya ağır kişilik hakkı ihlali doğurmaması halinde, doğrudan haklı nedenle derhal feshe başvurulması ölçülülük ilkesine uygun değildir. İşçiye öncelikle yazılı uyarı verilmeli, davranışın işyeri kurallarına ve sadakat yükümlülüğüne aykırılığı açıklanmalı ve tekrarı halinde iş sözleşmesinin feshedilebileceği bildirilmelidir.

İşçinin yazılı uyarılara rağmen aynı ya da benzer davranışları sürdürmesi, özellikle bu hareketleri maddi ve üçüncü kişilerce görülebilir biçimde yeniden gerçekleştirmesi halinde, davranışın tek seferlik olmaktan çıktığı ve iş ilişkisindeki güveni sürekli olarak zedelediği kabul edilebilir. Bu durumda, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden makul ölçüler içinde beklenememesi nedeniyle geçerli fesih uygulanması mümkündür. İşçi, kanuni şartları mevcutsa kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik hakları ödenerek işten çıkarılabilir.

Tekrarlanan davranışın ayrıca İş Kanunu’nun 25’inci maddesinde düzenlenen sataşma, doğruluk ve bağlılığa aykırı davranış veya hatırlatıldığı halde görevleri yapmamakta ısrar hükümlerinden birinin koşullarını taşıması ve iş ilişkisinin devamını derhal çekilmez hale getirecek ağırlığa ulaşması durumunda ise haklı nedenle fesih gündeme gelebilir. Ancak bu sonuca yalnızca iki yazılı uyarının varlığından hareketle değil davranışın niteliği, amacı, tekrarı, işyerindeki etkisi ve güven ilişkisinde meydana getirdiği bozulma birlikte değerlendirilerek ulaşılmalıdır.

Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.03.2010 tarihli, 2009/44819 Esas ve 2010/5302 Karar sayılı ilamında da “büyü yapılması” bağımsız ve doğrudan bir haklı fesih nedeni olarak kabul edilmemiştir. Yargıtay, işvereni hedef alan somut hareketlerin delillerle kanıtlanması ve bu hareketlerin işveren temsilcisinin haysiyet ve itibarını zedeleyerek iş ilişkisinin devamını beklenemez hale getirmesi durumunda feshin geçerli nedene dayanabileceğini belirtmiştir.

Sonuç olarak, büyü yapıldığına ilişkin soyut iddia fesih için yeterli değildir. Davranışın maddi olarak gerçekleştirilmesi, işçiye ait olduğunun kanıtlanması ve işyerinde objektif bir olumsuzluk meydana getirmesi gerekir. Somut olayın ağırlığı haklı fesih düzeyine ulaşmıyorsa, ancak güven ilişkisini ve çalışma düzenini işverenden iş ilişkisinin devamını beklenemez hale getirecek ölçüde bozuyorsa, işçinin yasal hakları ödenerek geçerli nedenle fesih yoluna başvurulmasının daha isabetli ve ölçülü olacağını düşünüyorum.

Av. Gülden Mehmed

Kaynakça:

1. 4857 sayılı İş Kanunu İş Kanunu

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 01.03.2010 tarihli, E. 2009/44819, K. 2010/5302 sayılı karar