7188 sayılı ve 17 Ekim 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “Ceza Muhakemesi Kanunu Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” (“Yeni Kanun”) uyarınca, 04/05/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da (“Kanun”) da düzenleme yapma yoluna gidilmiştir.
Yazımızda, Yeni Kanun ile eklenen fıkraya değinmeden evvel Kanun’un içeriği ve uygulanışından kısaca bahsetmek yerinde olacaktır.
Ülkemizde, “internet ortamında bulunan bir içeriğe ya da doğrudan bir internet sitesine erişimi engelleme” kavramı, ilk olarak 5651 sayılı Kanun ile 4 Mayıs 2007 tarihinde hayatımıza girmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, “erişimin engellenmesi” bir yaptırım değil, bir tedbir niteliğindedir.
İnternet ortamında yayınlanan içeriğe erişimin engellenmesi kararı, adli makamlarca adli tedbir olarak verilebileceği gibi idari makamlarca da verilebilir. Kanun’daki düzenlemeye bakıldığında genel olarak erişimin engellenmesi kararlarının Türk ceza hukuku mevzuatı hüküm ve ilkelerine uygun olarak adli mercilerce alınmasının öngörüldüğü görülmektedir. Erişimin engellenmesi ve engellemenin kaldırılması kararlarının uygulanması ve ise, 26716 sayılı ve 30/11/2007 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca, Bilgi ve Teknolojileri Kurumu (“BTK”) ve Erişim Sağlayıcıları Birliği (“Birlik”) tarafından gerçekleştirilmektedir.
İnternette yayımlanan içeriklerin çıkarılması kararı alınabilecek durumlar Kanun’nun 8. ve 9. maddelerinde düzenlenmiştir. Genel hatlarıyla, ilgili yayının aşağıdaki hallerden birine sebebiyet vermesi durumunda, ilgili yayına erişimin engellenmesi kararı alınabilmektedir:
- Kişilik haklarının ihlali,
- TCK’da düzenlenen bir suçu teşkil etmesi,
- Özel hayatın gizliliğinin ihlali,
- 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ihlali,
- İnternette unutulma hakkının kullanılmış olmasına rağmen bu hakkın ihlali,
- Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeni için gerekli olması.
Erişimin engellenmesi kararı yetkili makamlarca re’sen alınabildiği gibi, şikâyet üzerine de alınabilmektedir.
Her bir süjenin sorumluluk ayırımının belirlenebilmesi bakımından Kanun’da kullanılan terminolojinin anlaşılması önem taşımaktadır. Zira “erişim sağlayıcı” “içerik sağlayıcı” “yer sağlayıcı” kavramları zaman zaman yanlış anlaşılabilmektedir.
Kanunda, “içerik sağlayıcı” ile kastedilen, internet ortamında kullanıcılara sunulan her türlü veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Her ne kadar tanımlamadan, adeta www.abc.com adresinde yayınlanan yazıyı internet ortamından bağımsız olarak fiziki ortamda yazan kişinin “içerik sağlayıcı” olacağı anlaşılsa da, yazıyı yazan kişinin içerik sağlayıcı olması için yazıyı bizzat kendisinin yazmış olması gerekmemekte, bu yazıyı internet ortamında paylaşan kişi, yani o yazının “internet ortamındaki üreticisi” olması gerekmektedir. Bir başkasına ait yazılı, görsel ya da işitsel verinin, o kişinin izni olmaksızın internet ortamında paylaşılarak fikri mülkiyet haklarının ihlal edilmesi, ayrı bir uyuşmazlık konusudur.
Bu durumda, örneğin, oluşturduğu blogda fotoğraf ve yazılarını paylaşan bir kişi, internet ortamındaki sözlük ve forumlarda yazı yazan kişiler içerik sağlayıcı olacaktır.
Kullanıcılarına kablolu ya da kablosuz olarak internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişi ise Kanun’da “erişim sağlayıcı” olarak ifade edilmiştir. Erişim sağlayıcıya örnek olarak Superonline, TTNET, kablonet vb. gibi belli bir ücret karşılığında kullanıcılarının internete bağlanmasını sağlayan firmalar gelebileceği gibi telefonumuzdaki internet paketinin sağlayıcısı olan Turkcell, Vodafone gibi operatörler de belirtilebilecektir. Erişim sağlayıcılar için aynı zamanda “internet servis sağlayıcı” (İSS) kavramı da kullanılmaktadır.
“Toplu kullanım sağlayıcı” ise, kişilere belli bir yer ve belli bir süre içerisinde internet ortamı kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişileri ifade etmektedir. Wi-fi ağı bulunan bir okulda okul yönetimi, bir kafede ise kafe işletmecisi toplu kullanım sağlayıcı olacaktır.
- Erişimin engellenmesi kararı hangi sebeplerle alınabilir?
A) Kanun’un sekizinci maddesinde sayılan suçları teşkil ettiğine ilişkin yeterli şüphe bulunması durumunda, ilgili içeriğe erişimin engellenmesine karar verilebilmektedir. Bu suçlar:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan
1) İntihara yönlendirme (madde 84),
2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),
4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
5) Müstehcenlik (madde 226),
6) Fuhuş (madde 227),
7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
Erişimin engellenmesi kararının alınması ve uygulanması bakımından, sekizinci maddesinin ikinci fıkrasında, Ceza Muhakemeleri Kanunu (“CMK”) ile uyumlu bir düzenleme yapma yoluna gidildiği görülmektedir:
“Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.”
Sulh ceza hakimliği, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı da gereği yapılmak üzere BTK’ya gönderilmektedir. Yönetmelik uyarınca, BTK, hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen ve kendisine gönderilen erişimin engellenmesi kararlarını, gereği derhal yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılara bildirmektedir.
Aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise, adli makamların talebi olmaksızın, idari bir kurum olan BTK’ya doğrudan erişimin engellenmesi kararı verebilme yetkisi tanınmıştır. BTK,
- sekizinci maddenin ilk fıkrasında belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması durumunda, ya da,
- İçerik veya yer sağlayıcısının yurt içinde ya da yurt dışında bulunmasına bakılmaksızın, ilgili yayınların çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarını oluşturması durumunda,
Re’sen erişimin engellenmesi kararı verebilmektedir.
Kanun’da her ne kadar BTK’nın ilgili erişim engelleme kararına konu içeriği oluşturanların belirlenmesi hakkında suç duyurunda bulunma yükümlülüğü getirilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde ilgili engelleme kararının hükümsüz kalacağı belirtilmişse de, idari bir merci olan BTK’nın bizzat erişim engelleme kararı vererek uygulayabilmesi ve ilgili kararı sulh ceza hakiminin onayına sunmasının gerekli görülmemesi, bir koruma tedbirinin adli bir merciin denetiminden geçmeksizin uygulanması gibi hukuk devleti ilkesine bağdaşmaz bir sonuç doğurmaktadır. Her ne kadar işbu düzenlemenin çocukların cinsel istismarı ve fuhuş suçları için ivedilikle uygulanma ve doğabilecek zararların önlenmesi bakımından amaca uygun olduğu söylenebilecek ise de burada düzenlenen tüm diğer suçlar bakımından BTK’nın engelleme kararı verebilmesi için içerik ya da yer sağlayıcılardan birinin yurt dışında bulunmasının yeterli sayılması Kanun’daki düzenlemenin geri kalanından ve ceza muhakemesi hukukundan ayrık ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
B) Kanun’un 8/A maddesi uyarınca, erişimin engellenmesi veya ilgili içeriğin internet ortamından çıkarılması kararı, yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebebiyle hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya ilgili bakanlıkların talebi üzerine BTK tarafından verilebilmektedir.
Her ne kadar idari makamlarca verilen engelleme kararlarının adli makamlarca onaylanmaması pek sık rastlanan bir durum olmasa da, ilgili düzenleme uyarınca erişimin engellenmesi kararının Cumhurbaşkanlığı ya da ilgili bakanlığın talebi üzerine BTK tarafından verildiği hallerde yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulacağı ve hakim tarafından onaylanmadığı takdirde kararın kendiliğinden kalkacağı belirtilmektedir.
Burada “ilgili bakanlık” talebi ile uygulanacak erişimin engellenmesi ya da içeriğin çıkarılması kararları ile amaçlanan uygulamaya örnek vermek yerinde olacaktır. Örneğin, www.xyz.com/genclestiricikremler linkinde, içeriğinde cilde zararları kimyasallar içeren kozmetik ürünlerin satışının yapılması sebebiyle Sağlık Bakanlığı ya da Ticaret Bakanlığı tarafından ilgili linke erişimin engellenmesi talep edilebilecektir.
C) Kanun’un dokuzuncu maddesinde ise, erişimin engellenmesi ve içeriğin yayından çıkarılmasının, ilgili içeriğin kişi haklarını ihlal etmesi sebebiyle de uygulanabileceği düzenlenmiştir. İlgili madde uyarınca, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebilirler. Bununla birlikte, içerik ya da yer sağlayıcısına başvurmaksızın, doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak da içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilirler.
İlgili madde uyarınca içerik ve yer sağlayıcıların, kişilik haklarının ihlal edildiğinden bahisle kendilerine başvuran kişilerin taleplerini en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırma yükümlülüğü bulunmaktadır.
Kanun’un sekizinci ve 8/A maddesindeki düzenlemelerden farklı olarak, burada hakim kararlarını uygulayan makam BTK değil, Erişim Sağlayıcıları Birliği (“Birlik”)’dir. Birlik, kendisine gönderilen kararları derhal gereği yerine getirilmek üzere erişim sağlayıcılara elektronik olarak iletmektedir.
E) Unutulma hakkının ihlali bakımından erişimin engellenmesi ise, unutulma hakkının Türk hukukundaki yerinin, kanun yapma mantığımızdan farklı olarak kanunlarla değil içtihatlarla oluşturulmasıdır. (Unutulma hakkı, Yargıtay’ın HGK, E. 2014/4-56, K. 2015/1679, K.T. 17/06/2015. Ve Anayasa Mahkemesi’nin Başvuru No. 2013/5653, K.T. 03/03/2016 sayılı kararları ile içtihatlarımızda yazılı anlamda ilk olarak yerini bulmuştur.) Bireyin geçmişinde, maddi ve/veya manevi varlığı hakkında hukuka uygun olarak yayılmış/yayınlanmış doğru nitelikteki bilgilerinin, zamanın geçmesine bağlı olarak yayıldığı/yayınlandığı platforma da bağlı olarak erişimden kaldırılmasını veya gündeme getirilmemesini talep etme hakkı olarak tanımlanabilen unutulma hakkı, ilgili kararlarımızda da Anayasa’mızın 17. (kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı) Ve 20. (Özel hayatın gizliliği) Maddeleri ile Medeni Kanun’a dayandırılmaktadır. Bu bakımdan, unutulma hakkının ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi veya yayından çıkarılması talebinde bulunan kişinin talebi, yayının içeriği, yayında kaldığı süre, güncelliğini yitirme, tarihsel bir veri olarak kabul edilememe, kamu yararına katkısı, habere konu kişinin siyasetçi veya ünlü olup olmadığı, haber veya makalenin konusu, bu bağlamda haberin olgusal gerçekler ya da değer yargısı içerip içermediği, halkın ilgili veriye yönelik ilgisi gibi hususlar değerlendirilecek ve özel hayatın ihlali sebebiyle gelen taleplerde, Kanun’da düzenlenen süreç unutulma hakkının ihlalinde de uygulama alanı bulacaktır.
- Erişimin Engellenmesi ve Yayınlanan İçeriğin Çıkarılması Kararlarının Kapsamı Nedir?
İnternet ortamında yayınlanan içeriklerin engellenmesi veya internet ortamından çıkarılmasına ilişkin kararlarda en hassas nokta, özellikle tedbir kararları bakımından ceza muhakemesinde en temel ilkelerden biri olan “ölçülülük” ilkesine uygunluktur.
Kanun’da, erişimin engellenmesi kararı verilebilecek haller sekizinci maddede sayılı olarak düzenlenmişse de, 8/A kapsamında kamu yararı ve düzeni ile milli güvenlik, dokuzuncu madde kapsamında kişi hakkı ihlali ve 9/A kapsamında özel hayatın gizliliğini ihlale ilişkin düzenlemeler geniş çerçevede yorumlanmaya müsaittir. Bir fiilin ilgili kanun kapsamında bir suç teşkil edip etmediğini tespit daha nesnel ve objektif ölçütlere dayanırken, yayınlanan bir içeriğin kamu düzenini ihlal edip etmediği hususu kimi zaman içinden çıkılamaz ölçüde tartışmalı olabilmektedir. Bir ülkede suç teşkil ettiği için yayından çıkarılan bir içerik, bir başka ülkede ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilmektedir. Kamu düzenini ihlal kavramına gelince ise, kimi zaman hukuk sistemi sınırlarından çıkmaya bile gerek kalmamakta, aynı sınırlar içerisinde bile ayrıma düşülebilmekte, bir tarafın kişilik hakları korunurken bir tarafın ifade özgürlüğü hakkı ihlal edilebilmektedir.
İşte tam da bu sebeple, erişimin engellenmesi ve içeriğin çıkarılması kararları verilirken, kararların, sadece Kanun’da belirtilen ilgili engelleme ya da çıkarma sebebi olan içeriğe yönelik olarak verilmesi ve tıpkı “suçun karşılığı olan ceza” ilkesinde olduğu gibi, “ihlalin önlenmesine veya sona erdirilmesine yönelik ve sadece bununla sınırlı olan tedbir” anlayışından uzaklaşılmaması büyük önem taşımaktadır.
Yeni Kanun ile yapılan değişiklik de, erişim engelleme kararlarının kapsamı ile ilgilidir.
Kanun’da yapılan düzenleme genel hatlarıyla incelendiğinde, erişimin engellenmesi kararları verilirken “amaçlanın, ilgili engellemenin sadece ilgili internet sitesinin ihlal teşkil eden kısmına yönelik olarak verilmesi olduğu; ancak bu şekilde erişimi engellemenin mümkün olmadığı hallerde tüm internet sitesine yönelik olarak verilebilmesinin de mümkün olduğu” görülmektedir. Ancak Kanun’da, “internet sitesinin bir bölümüne erişimin engellenmesinin yeterli ya da mümkün olmaması” bakımından teknik bir açıklama yoluna gidilmediğinden, genel anlamda “ilgili içeriğe erişimin bir başka bağlantı üzerinden mümkün olabilmesi ihtimali”nin varlığında dahi tüm internet sitesine erişimin engellenebileceği gibi güvensiz bir algı yaratılmaktadır.
Kanun’un 8/A maddesi uyarınca, erişimin engellenmesi kararının “ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verileceği, ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceği,” düzenlenmiştir.
Yine, benzeri bir düzenlemeye, kişilik haklarının ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi veya içeriğin yayından çıkarılması talebinde bulunan kişinin işbu talebinin kabulü halinde de yer verildiği görülmektedir. Hâkimin esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle karar verebileceği; zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemeyeceği; ancak, hakimin URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine karar verebileceği belirtilmiştir.
Aynı amaçla yapılan bir diğer düzenleme uyarınca, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişim engelleme talebinde bulunacak kişilerin, bu taleplerini hakkın ihlaline neden olan yayının tam URL adresine, ne sebeple hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklamasına ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer vermeleri gerektiği, aksi takdirde talebin işleme konulmayacağı belirtilmiştir. Özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi sebebiyle uygulanacak tedbirlerin de, ilgili yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanacağı düzenlenmiştir.
Ancak Kanun’un sekizinci maddesinde belirtilen suçları teşkil ettiğine ilişkin yeterli şüphe bulunan hallerde uygulanacak tedbirlere ilişkin olarak benzeri bir düzenlemeye yer verilmemekte idi.
Bunun sonucu olarak, www.xyz.com/765hfdff_fklhg gibi bir bağlantı üzerinden TCK anlamında “müstehcenlik” suçunu teşkil ettiği iddia edilen görüntüler sebebiyle, www.xyz.xom adresinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararının verilmesi doğrudan başvurulan bir tedbir olarak uygulanabilmekte idi.
Yeni Kanun’da eklenen madde ile, 8. Madde kapsamında verilecek tedbir kararları ile 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde düzenlenen erişim engelleme kararlarının kapsamına ilişkin düzenleme ile birlik oluşturulmuştur. Eklenen madde uyarınca, sekizinci madde kapsamında verilecek engelleme kararları da ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüme yönelik olarak (URL vb.) ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilecek; ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilecektir.
Hem Kanun’da var olan düzenleme hem de yeni eklenen madde uyarınca, hangi sebeple olursa olsun Kanun uyarınca verilebilecek tüm erişim engelleme kararları bakımından içeriğin tamamına ya da yayınlandığı internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilmesinin yasal bir zemine sahip olduğu görülmektedir.
Her ne kadar içeriğin tümüne erişimin engellenmesi doğrudan ve ilk çare olarak düzenlenmemiş olsa da, ikincil bir çözüm olarak başvurulabilirliği bakımından da “mecburiyet” ve “son çare” ilkelerine gerekli vurgu yapılmamış, tüm içeriğe erişimin engellenmesi için hangi teknik sebeplerin bir arada bulunması gerektiği açıklanmamıştır.
Stj. Av. Burcu Seven
Kaynakça:
1. 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun
2. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
