Hollanda'da yatırımcı-devlet uyuşmazlık çözümü bağlamında, Yukos davası son zamanlarda küresel tahkim arenasında ve ötesinde ilgi çekmeyi başardı. Her ne kadar bu konuyla ilgili tartışmalar ve tahkim kurulu yargı yetkisi konusuna odaklanılmış olsa da, davada bir devletin malvarlığına ve devlet dokunulmazlığına karşı hakem kararlarının uygulanması ile ilgili ilginç sorular da gündeme getirilmektedir.
Belçika'da “Yukos Yasası” nın kabul edilmesinin ardından ve Fransa'da yabancı devletlerin malvarlıklarının haczedilmesine ilişkin benzer mevzuatın kabul edilmesinin akabinde, Hollanda Yüksek Mahkemesi kısa bir süre önce Hollanda'daki devletin icradan muafiyeti hususuna yeni bir ışık tutmuştur. Hollanda Yüksek Mahkemesi, 30 Eylül 2016 tarihli kararında, bu malvarlıkları hükümet dışı amaçlar için kullanılmadıkça, Hollanda'da bulunan yabancı devletlerin mal ve hizmetlerine tabi olmayacağına karar vermiştir. Bu bakımdan ispat yükünü taşıyan alacaklıdır. Bu uygulama bir mahkeme kararının ya da tahkim kararının alınmasında ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz için geçerlidir.
Hollanda Yüksek Mahkemesi, 14 Ekim 2016 tarihli kararlarında, devletin dokunulmazlığının devletin malvarlığına karşı yargılanma ve hakem kararları uygulamasından doğan bu genel varsayımını doğruladı. Ayrıca, olası bir devlet dokunulmazlığı feragatinin açıkça ifade edilmesi gerektiği ve taraf devletler arasında iki taraflı veya çok taraflı tahkim anlaşmalarında yer alan genel hükümlerden kaynaklanamayacağı da açıkça ortaya koyulmuştur.
Devlet muafiyeti savunması - alışılmış uluslararası hukuk
Hollanda yasaları kapsamında devlet bağışıklığı doktrini, öncelikle içtihat ve uluslararası sözleşmelerle şekillenmiştir. Devletin dokunulmazlığı savunmasının hukuki temeli, 1829 sayılı Genel Hükümler Yasası'nın Hollanda hukuk sistemi uygulamalarına geleneksel uluslararası hukuk standartlarını da dahil eden tek bir hükmü ile oluşturulmuştur.
Uluslararası Adalet Divanı'nın, Devletin Yargısal Bağışıklıkları ile ilgili kararı doğrultusunda Hollanda içtihatları, Devletlerin ve Mallarının Yargısal Bağışıklığı Sözleşmesi'nin 19. Maddesi (“BM Konvansiyonu”) doğrultusunda gelişmiştir. Henüz yürürlüğe girmemiş ve henüz Hollanda tarafından onaylanmamış olmasına rağmen geleneksel uluslararası hukuk olarak kabul edilmektedir.
İhtiyati ve icrai tedbirler arasında ayrım olmaması
Birleşmiş Milletler Konvansiyonu imzalayanlar arasında yoğun olarak tartışılan hususlardan biri, “ticari amaç istisnası” nın bir devletin malvarlıklarına karşı ihtiyati tedbirler konusunda da uygulanıp uygulanamamasıydı. Ulaşılan fikir birliği, Birleşmiş Milletler Konvansiyonu'nun 18. maddesine yansıtılmıştır. Bu durum, devletin önceden açık izni olmaksızın bir devletin varlıklarına ihtiyati tedbir konulması olasılığını ortadan kaldırmaktadır. Ancak, Hollanda Yüksek Mahkemesi, BM Sözleşmesi'nde ihtiyati ve icrai tedbirleri arasındaki ayrımın uluslararası teamül hukukunu yansıtmadığı ve sonuç olarak Hollanda yasalarına göre uygulanmadığı görüşünü ifade etmiştir. Bir alacaklının, devletin Hollanda'daki hedeflenen varlıklarının ticari amaçlarla kullanılmasının amaçlandığını kanıtlamakta başarılı olması koşuluyla, Hollanda mahkemeleri bu malvarlıkları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına izin verecektir.
Muafiyet karinesi
2016 Hollanda Yüksek Mahkemesi kararları tarafından teyit edilen dokunulmazlık varsayımı, alacaklıları, yabancı devletin hedeflenen varlıklarının hükümet dışı (yani ticari) amaçlar için kullanılmasının amaçlandığını kanıtlama zorunluluğuna getirmektedir. Alacaklılar, Hollandalı mahkemelerin bu zorluğu karşılamada herhangi bir yardım almayı beklememelidir. Hollanda Yüksek Mahkemesi, taraf devletin varlıklarıyla ilgili herhangi bir bilgiyi açıklama yükümlülüğü altında olmadığını ve yargılamalarda yer alması gereken devletler olmadığını ve bağımsız bir dokunulmazlık savunması öne sürdüğünü ileri sürmüştür.
Bununla birlikte, “karma fonlar” eklemek için, bir alacaklı, fonların hükümet dışı bir amaç için kullanılma amacını göstermelidir.
Haciz öncesi yargısal inceleme
Hollanda'da malvarlıklarını haczetmek isteyen herhangi bir tarafın bir icra memuruna başvurması gerekecektir. İcra memurları, Hollanda Devleti'nin uluslararası yükümlülüklerini ihlal edebilecek bir yabancı devletin varlıklarını haciz talimatı alır almaz, Hollanda Adalet Bakanlığı'na bir rapor sunmakla yükümlüdür.
Hollanda Adalet Bakanlığı, malvarlıkların haczini önleme ya da halihazırda geçersiz ve hükümsüz olan bir haczetme yetkisine sahip olup, söz konusu alacaklı, Hollanda Devleti aleyhinde başlatılan mahkeme işlemlerinde, ilgili varlıkların devlet tarafından karşılanmadığını göstermektedir.
Muafiyet karinesi neticesinde, Hollanda Adalet Bakanlığı, yabancı bir devletin varlıklarına karşı alınması gereken her türlü hacze karşı çıkmaya meyilli olabilir.
Bu durum, Hollanda'da hükümetin yürütme organının esasen bu türden yargı denetiminin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini belirlediği halde, Belçika ve Fransa'da sunulanlara benzer bir haciz öncesi yargılama sistemi ile sonuçlanmaktadır.
Zımni feragat olmaması
Devletin, bu tür bir savunmayı başlatma hakkından feragat ettiğini göstermesi halinde, devlet dokunulmazlığı varsayımına bir istisna vardır. Devlet bağışıklığı için bir tahkim istisnası içeren 1978 Birleşik Devlet Bağışıklığı Yasası'nın aksine, özel bir taraf ile tahkim anlaşmasına girerek bir devletin dokunulmazlık savunmalarını feragat etmiş olmasını sağlayan Hollanda kanunları uyarınca genel bir kural yoktur.
BM Konvansiyonu uyarınca, Hollanda Yüksek Mahkemesi, 14 Ekim 2016 tarihli kararlarından birinde, dokunulmazlıktan feragatin etkili olabilmesi için devletin açık rızasının gerekli olduğuna hükmetmiştir.
Daha açık bir ifadeyle, ne 1994 tarihli Enerji Şartı Antlaşması’nın “Anlaşmaya Taraf Her Ülke, diğer tarafın yatırımlara, yatırım sözleşmelerine ve yatırım izinlerine ilişkin olarak taleplerini ileri sürmesini ve hak iddiasında bulunmasını sağlayacağını garanti eder.” şeklindeki 10(2) maddesi, ne de “… Anlaşmaya Taraf Her Ülke, böyle bir kararı geciktirmeden yerine getirecek ve bu kararların kendi Alanında etkin bir şekilde uygulanmasını sağlayacak” şeklindeki 26 (8) maddesi devlet bağışıklığından açık bir şekilde feragat olarak yorumlanamaz.
Her iki hüküm de, üçüncü taraf devletlere değil, yalnızca uyuşmazlık yaşayan taraf devletlerden birinin topraklarında hakem kararlarının uygulanmasıyla ilgilidir.
Pek çok İki taraflı yatırım anlaşmaları Hollanda'da bir devletin varlıklarına yönelik kısıtlama önlemleriyle bağlantılı olarak açık bir bağışıklık feragatnamesi olarak yorumlanmayan benzer hükümler içermektedir.
Yorum
Bazı yazarlar, serbest ticaret ve yabancı yatırımlar çağında devlet bağışıklığının kapsamını sınırlandırmayı savunmuş olsalar da, Hollanda Yüksek Mahkemesi'nin 2016 kararları, devlet malvarlıklarına karşı devletlerin mutlak icra muafiyetine yönelik yeni bir uluslararası eğilimi takip ediyor gibi görünmektedir.
Kesin olan şey: Hollanda'da yabancı devletlere karşı hakem kararlarını uygulamak için halihazırda çetin bir mücadele olmasaydı, bu kararların uygulanması zorlu olurdu. Alacaklıların devletin mal varlıklarını devlet amaçlarından ziyade ticari olarak sunduğunun kanıtlanması, özellikle de devletlerin bu anlamda herhangi bir kanıtın sunulmasına yardımcı olma zorunluluğunun bulunmadığını kanıtlayacaktır. Hollanda'da uygulama yapmak isteyen alacaklılar için bir tersi, diğer bazı yargı alanlarının aksine, ticari amaç istisnası ihtiyati tedbir için de geçerlidir.
Bu nedenle, yatırımcıların, devletlerle sözleşme yaparken yaptırımdan muafiyet talep etmeleri tavsiye edilir. Feragatnamenin açık ve spesifik olmasını ve yalnızca ilgili taraf devletin iç hukukları kapsamında değil, aynı zamanda icra takiplerinin yürütülebileceği yargı alanlarının yasalarında da etkili olmasını sağlamak önemlidir.
Çeviren;
Av. İpek Öztaş
Kaynak: arbitrationblog.kluwerarbitration.com
