1. Giriş
Anayasa’nın 60. maddesi ile güvence
altına alınmış sosyal güvenlik hakkının kullanımı noktasında uygulamada en sık
karşılaşılan uyuşmazlıkların başında hizmet tespiti gelmektedir. Hizmet
tespitinin uyuşmazlık konusu olmasının nedenleri ise çoğunlukla işverenlerin
birtakım maddi yüklerden kurtulmak amacıyla, sigortalı çalışmaları bildirmemesi
veya eksik bildirmesidir. Bu gibi hallerde işçiler, fiilen çalıştıkları sürenin
bir diğer değişle kayıt dışı çalıştıkları sürenin tespiti amacıyla hizmet
tespit davası açma yoluna gitmektedir.
Hizmet tespit davalarında, ispat
yükümlülüğünün kime ait olduğuna dair birtakım sorunlar gündeme gelir. Sosyal
güvenlik hukukunun kendine özgü yapısı; davaların yalnızca bireysel menfaatleri
değil, aynı zamanda kamusal düzeni ve kamu yararını da ilgilendirdiği sonucunu
doğurur. Bu durum Yargıtay içtihatlarında da sıklıkla belirtilmektedir. Hizmet
tespit davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği, davanın ispatı noktasında,
klasik özel hukuk davalarından farklı ispat rejimlerine tabi olmasına sebebiyet
vermektedir. Bu çalışmada hizmet tespit davalarında ispat yükümlülüğünün işçide
mi yoksa işverende mi olacağı; Yargıtay uygulaması ışığında ele alınacaktır.
2. Hizmet Tespit Davası Nedir?
Hizmet tespit davaları, kayıt dışı istihdamın
hukuki denetim altına alınmasında sigortalılar ve hak sahipleri için önemli bir
hukuki mekanizma niteliğindedir. Bu davalar aracılığıyla, işçilerin Kurum
kayıtlarında yer almayan çalışma süreleri yargı kararıyla belirlenmekte ve SGK
tarafından tescil edilmektedir. Ayrıca Kurum, zamanaşımı süresi içinde kalan
prim alacaklarını tahsil etme yetkisini kullanabilmektedir. [1]
Hizmet tespit davasının hukuki
niteliğine bakacak olursak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’nun 86/9. maddesi karşımıza çıkmaktadır:
“Aylık
prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren
tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar,
çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl
içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse,
bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme
gün sayıları dikkate alınır.”
Hizmet tespit davası, adından da
anlaşılacağı üzere tespit davası niteliğindedir. Dava, hem sigortalının hem de
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun menfaatlerinin korunmasını amaçlamakta; fiilen
çalıştığı hâlde sigortalı hizmetleri bildirilmeyen veya eksik bildirilen
kişilerin hak ve yükümlülüklerini, primleri tam ve zamanında yatırılmış
sigortalılarla eşdeğer bir konuma ulaştırmayı hedeflemektedir.
Davacı tarafında sigortalı
sayılanların, hak sahiplerinin veya sendikanın yer aldığı; davalı tarafında ise
işverenin yer aldığı hizmet tespit davalarında Sosyal Güvenlik Kurumu fer’i
müdahil olarak davaya dahil olur. Asıl işveren- alt işverenlik ilişkisine
bakacak olursak SSGSSK’nın 12/6. maddesi; “Bir işverenden, işyerinde
yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya
eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran
üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile
işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun
işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte
sorumludur.” hükmüne havidir. İlgili maddeden anlaşılacağı üzere asıl
işveren işçiye karşı alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu sebeple hizmet
tespit davasının davalı tarafında ikisi birlikte yer almalıdır.
Hizmet tespit davasının dava
şartlarında ise klasik hukuk yargısında yer alan dava şartları bulunmaktadır.
Lakin işçi-işveren uyuşmazlıklarının bir kısmında düzenlenen, dava açılmadan
önce arabuluculuk kurumuna başvuru zorunluluğu dava şartları arasında yer almaz.
Aynı zamanda ilgili mevzuat uyarınca, dava açılmadan evvel Sosyal Güvenlik
Kurumuna başvuru zorunluluğu 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4. maddesi
uyarınca dava şartı olarak düzenlenmemiştir.
3. Hizmet Tespit Davasında Hizmet
Sözleşmesi ve Bağımlılık Kavramı
Hizmet tespit davalarının özünde
sigortalı çalışma kavramı yer aldığından; sigortalı çalışmanın temel koşulu
olan hizmet sözleşmesi ayrıca irdelenmelidir. Hizmet sözleşmesini, başkası
yararına iş görmeyi konu edinen diğer sözleşme türlerinden ayıran temel ölçüt,
bağımlılık unsurudur. Bağımlılık, işçinin işini işverene belirli bir ölçüde
bağlı olarak yerine getirmesini ifade etmekte olup bu bağlılık, işin; işverenin
yönetim, gözetim ve denetimi altında yürütülmesini kapsamaktadır. Bu çerçevede
iş; işverenin emir ve talimatları doğrultusunda ifa edilmekte; işçi, işverene
karşı itaat borcu altına girmektedir (TBK m. 399). Bu sebeple öğretide,
bağımlılık unsurunun teknik ya da ekonomik bağımlılık şeklinde değil, kişisel/hukuki
bağımlılık olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. [2] Bu durum,
Yargıtay’ın yerleşik içtihatları arasında da yer almaktadır.
Yargıtay Kararı - HGK., E. 2016/1909 K.
2020/194 T. 20.2.2020
“İş sözleşmesini belirleyen ölçüt,
hukuki-kişisel bağımlılıktır. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden
ayırt eden nokta, gerek Türk hukukunda gerek Kıta Avrupası’nda işçinin işverene
bağımlı olarak işini görmesi, işverenin iş organizasyonu içinde hiyerarşik bir
bağ ile çalışması olarak ifade edilmektedir ve iş hukukunu da çembere alan
ekonomik-teknolojik gelişmeler bağımlılık kavramını belirsizleştirmektedir
(Doğan, Sevil: İş Sözleşmesinde Bağımlılık Unsuru, İzmir 2016, s. 19). Gerçek
anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara
uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini
işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının
işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini
karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık
olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin
talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.”
4. İspat Yükümlülüğü Hangi Taraftadır?
Hizmet tespit davasının önem arz eden
özelliklerinden biri, kamu düzenine ilişkin olmasıdır. Bu nedenle klasik hukuk
yargısında bulunan “Taleple Bağlılık İlkesi” ve “Taraflarca Getirilme İlkesi”
bu davalar bakımından dikkate alınmaz. Bu durumun doğal bir sonucu olarak da
“Re’sen Araştırma İlkesi” geniş bir uygulama alanı bulmaktadır. Ayrıca bu
davalarda “İddia ve Savunmanın Değiştirilmesi, Genişletilmesi Yasağı”
uygulanmamaktadır. Aşağıdaki Yargıtay kararında da görüleceği üzere Yargıtay
sıklıkla söz konusu dava kapsamındaki araştırmaların re’sen yapılması
gerektiğini ifade etmektedir.
Yargıtay - 10. HD., E. 2022/11734 K.
2022/13556 T. 2.11.2022
“...Hizmet akdi
ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin
tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir
duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve
gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan
haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda
tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların
re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde
bulundurulmalıdır.”
6100 sayılı
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesi uyarınca ispat yükü, iddia edilen
vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan lehine hak çıkaran tarafa aittir. İlgili madde
hükmü esas alındığında, hizmet tespit davası kapsamında kendi lehine hak
çıkaran taraf davacı olduğundan; hizmet tespitinin ispatı yükümlülüğünün işçide
olduğu sonucuna varılır.
Ancak hizmet
tespit davasının kendine özgü yapısı bu genel kabulün önüne geçmektedir. Zira
işçinin çalışma olgusunun ispatı niteliğinde olan yazılı belgeler, ücret
bordroları, SGK’ya çalışmanın bildirildiğine dair kayıtlar ve benzerleri,
çoğunlukla işverenin egemenlik alanında yer aldığından işçinin bu delilleri
mahkemeye sunabilmesini beklemek hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla
işverenin, işçinin çalıştığına veya çalışmadığına ilişkin elinde bulundurduğu
tüm belge ve kayıtları mahkemeye sunması gerekmektedir. Bu doğrultuda ispat
yükü, şeklen işçide olmasına rağmen fiilen işverene doğru kaymaktadır.
Her ne kadar
ispat yükü, fiilen işveren üzerinde gözükse dahi hizmet tespit davasının kamu
düzenine ilişkin niteliği nedeniyle taraflarca getirilme ilkesi uygulanmayacak
ve mahkemenin re’sen araştırma yapması zorunluluğu doğacaktır. Mahkeme, re’sen
yapacak olduğu araştırmada HMK’de yer alan yazılı delillerin yanında tanık
deliline de yönelebilecektir. Mahkemeye
sunulacak tanıkların, iddia sahibinin çalıştığı ileri sürülen dönemde fiilen
çalışmış ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirimi yapılmış sigortalılar arasından
seçilmesi önem taşımaktadır. Bunun yanı sıra, tanık beyanlarının çok eski
dönemlere ilişkin olması hâlinde, bu beyanların yargı mercilerince çoğu zaman
sınırlı ölçüde dikkate alındığı görülmektedir. Öte yandan, davalı işyerine
komşu konumda bulunan diğer işyerlerinin sahipleri ile bu işyerlerinde çalışan
kişilerin tanıklıkları da mahkemeler tarafından değerlendirmeye
alınabilmektedir. [3] Nitekim Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarda da bu duruma
dikkat çekilmiştir.
Yargıtay Kararı
- HGK., E. 2015/1622 K. 2019/196 T. 21.2.2019
“...Bu tür
davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından
verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin
gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte
bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma
olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her
türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve
bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen
tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi
kayıtlara geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin bordrolarına resmi
kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu
tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer
vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999
gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21-
480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.”
Bu kapsamda
hizmet tespit davaları bakımından HMK’nın ilgili maddesinde yer verilen ispat
yüküne ilişkin genel kuralın dışına çıkılmış olacaktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; hizmet
tespiti davalarının basit yargılama usulü kapsamında görülmesi ve re’sen
araştırma ilkesinin uygulanması sebebiyle, ispat yükünün taraflardan yalnızca
birine yüklenmesinin mümkün olmadığı, Yüksek Mahkeme’nin istikrarlı
içtihatlarında da açıkça kabul edilmektedir. [4]
Yargıtay Kararı - HGK., E. 2015/3943 K.
2019/509 T. 2.5.2019
“Sigortalılık
başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini
ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi
icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini
ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek
delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir.
Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir
tarafa yüklenemez.”
5. Sonuç
Hizmet tespit davaları, Anayasa ile
güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkının etkin biçimde kullanılmasını
sağlamaya yönelik olup yalnızca bireysel menfaatleri değil, aynı zamanda kamu
düzenini ve kamu yararını da doğrudan ilgilendiren bir dava türü niteliği
taşımaktadır. Bu kamusal nitelik, hizmet tespit davalarının usul ve ispat
rejimi bakımından klasik özel hukuk davalarından ayrılmasına neden olmakta
özellikle ispat yükümlülüğü bakımından kendine özgü bir yapının ortaya
çıkmasına yol açmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nda ispat yüküne ilişkin genel kural, iddia edilen vakıadan lehine hak
çıkaran tarafa ispat yükü yüklemekteyse de hizmet tespit davalarında bu kuralın
mutlak biçimde uygulanması mümkün değildir. Zira sigortalı çalışmanın varlığına
ilişkin yazılı delillerin büyük ölçüde işverenin hâkimiyet alanında bulunması,
işçiden bu delilleri sunmasının beklenmesini hayatın olağan akışına aykırı hâle
getirmektedir. Bu sebeple ispat yükü şeklen davacı işçide görünmekle birlikte,
fiilen işverene doğru kaymakta; buna ek olarak mahkemenin re’sen araştırma
yükümlülüğü belirleyici bir rol üstlenmektedir.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da
açıkça vurgulandığı üzere, hizmet tespit davalarında taraflarca getirilme
ilkesi ve taleple bağlılık ilkesi uygulanmamakta; hâkimin, tarafların sunduğu
delillerle yetinmeyerek gerekli gördüğü tüm araştırmaları kendiliğinden yapması
gerektiği kabul edilmektedir. Bu çerçevede, tanık delili başta olmak üzere her
türlü delil serbestçe değerlendirilmekte; özellikle işverenin resmi kayıtlarına
geçmiş bordro tanıkları ve komşu işyeri çalışanlarının beyanları büyük önem
taşımaktadır.
Sonuç olarak, hizmet tespit davalarının
basit yargılama usulüne tabi olması, kamu düzenine ilişkin niteliği ve re’sen
araştırma ilkesinin yoğun biçimde uygulanması birlikte değerlendirildiğinde,
ispat yükünün taraflardan yalnızca birine yüklenmesinin mümkün olmadığı ortaya
çıkmaktadır. Bu yaklaşım, hem sosyal güvenlik hakkının etkin biçimde
korunmasını sağlamakta hem de kayıt dışı istihdamla mücadelede yargının aktif
rol üstlenmesine imkân tanımaktadır. Yüksek Mahkeme’nin istikrarlı içtihatları
da bu doğrultuda şekillenmiş olup hizmet tespit davalarında ispat yükünün
paylaştırılmış ve dinamik bir yapıya sahip olduğu açıkça kabul edilmektedir.
Stj. Av.
Alperen Furkan Balat
Kaynakça:
1.
Ozancan BELCİ, “Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Hizmet Tespiti Davaları”,
Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı
Özel Hukuk Programı Yüksek Lisans Tezi, s. 1
2. Prof.
Dr. Sarper SÜZEK, İş Hukuku, s.225-226
3. Mehmet
BULUT, “Türk Hukuk Sisteminde Hizmet Sözleşmesi Gereği Açılan Hizmet
Tespit Davaları”, TBB Dergisi 2011(97), s.100
4. Hüseyin
KONAK, “Yargıtay Kararları Işığında Hizmet Tespiti Davalarında İspat Sorunu”,
İstanbul Kültür Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, s.35
