Tahkim, şirketler hukuku uyuşmazlıklarında sıkça tercih edilen alternatif bir çözüm yoludur ve anonim şirketler esas sözleşmesinden ve sözleşme serbestisi doğrultusunda ortaya çıkan hissedarlar sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda da sıkça alternatif çözüm yolu olarak uygulanır. Hissedarlar sözleşmesinin doğası göz önünde bulundurulduğunda tahkime elverişlilik şartı taşıdığı ve bu doğrultuda, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurabilme olanağı tanımaktadır.
Doktrinde korporatif düzlem olarak anılan, şirket tüzel kişiliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yoluna başvurmada yer alan doktrinsel tartışmalar; şirketin korporatif yapısının dışında kalan ancak şirketler hukuku bağlamında yer alan hissedarlar sözleşmesi uyuşmazlıklarında da varlığını hissettirmektedir. Bu noktada tahkime ilişkin ortaya çıkan sorunlar; şirket tüzel kişiliğine ilişkin devlet mahkemelerinde açılan davalar nedeniyle hissedarlar sözleşmesi uyuşmazlıklarında tahkim yoluna başvurmanın yaratabileceği paralel yargılama sorunsalı ve hissedarlar sözleşmesinin tahkime elverişliliği olarak iki noktada toplanmaktadır.
Tahkime elverişlilik şartı çerçevesinde, hissedarlar sözleşmesinin pay sahipleri arasında akdedildiği ve pay sahiplerinin edim yükümlülüğü altına girdiği ihtimallerde tahkim çözüm yoluna başvurmada genellikle bir sorunla karşılaşılmaz. Özellikle birleşme ve devralma işlemleri bağlamında akdedilen hissedarlar sözleşmelerinde tahkim, adeta olağan bir uyuşmazlık çözüm yolu haline gelmiştir.
Hissedarlar sözleşmesi, uygulamada farklı amaçlar doğrultusunda akdedilebilmekle birlikte; şirket üzerinde hâkimiyetin sağlanması, azınlık haklarının daha etkin şekilde kullanılması, pay sahipleri arasında denge sağlanması, pay sahipliği yapısının korunması, esneklik ve gizlilik temini bu sözleşmelerin sık karşılaşılan işlevlerindendir. Sözleşmelerin içeriği ise her somut olayda tarafların ihtiyaçlarına ve amaçlarına göre farklılaşabildiğinden hissedarlar sözleşmesine özgü tipikleşmiş bir içerikten söz etmek mümkün değildir.
Farklı işlevler doğrultusunda akdedilen ve farklı içeriklere sahip bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde mutat ve kanıksanmış bir çözüm yolu haline gelen tahkime, komplike ve özel uzmanlık gerektiren yapıları dolayısıyla yoğun olarak başvurulmaktadır. Sözleşmelerde yer alan klozları ve bu klozların üzerine kurulu olduğu mekanizmaları bilen tecrübeli ve donanımlı hukukçuların bu meselelerde yerel mahkemelerden daha çok tercih edilmesi de haliyle ortaya çıkan doğal bir sonuçtur. Özellikle yabancılık unsuru içeren sözleşmelerde, yabancı dil bilen deneyimli uzman hukukçular tarafından uyuşmazlığın çözülecek olması tahkimi ön plana çıkarmaktadır.
Kaynağını sözleşme serbestisi ilkesinden alan ve borçlar hukuku düzleminde akdedilen bir sözleşme olarak hissedarlar sözleşmesi, pay sahiplerinin haklarını belirli bir yönde kullanmayı, yapma ve yapmama edimleri ile taahhüt ettikleri bir yapı olduğundan tahkim; bu borçlarının cebri icrası yönünden bir geçerlilik sorunu oluşturabilmektedir. Bu noktada belirtilmesi gerekmektedir ki, hissedarlar sözleşmesinden doğan borçların aynen ifasının talep edilip edilemeyeceği hissedarlar sözleşmesine uygulanacak hukuk sistemine göre belirlenmelidir.
İsviçre-Türk hukukunda, pay sahipleri sözleşmesinden doğan edimlerin aynen ifa edilmesi talebinin mümkün olup olmadığına ilişkin tartışmaların temelinde, yapma-yapmama borçlarının aynen ifasının hukuk sistemi eliyle sağlanmasındaki güçlük yatmaktadır. Doktrinde hissedarlar sözleşmesinin farklı türlerine ilişkin farklı görüşler yer almaktadır. Örneğin oy sözleşmelerindeki ihtilaflarda, Tekinalp ve Altay aynen ifanın talep edilemeyeceğini savunmakta iken, Moroğlu bir sözleşmeden doğan yapma ve yapmama edimlerinin aynen ifasının talep ve dava edilebilmesinin esas olduğunu, bu sebeple oy sözleşmeleri bakımından da bu kuraldan ayrılmayı gerektiren bir neden olmadığı görüşündedir.
Hissedarlar sözleşmelerinin içeriği, korporatif düzlemde yer almamalarına rağmen pay sahipleri tarafından esas sözleşmeye direk aktarılmaktadır. Bazı yazarlarca bu şekilde esas sözleşmenin içerisine gömülmüş paralel bir hissedarlar sözleşmesinin, uyuşmazlıkların farklı forumlarda çözümlenmesini zorunlu kılabileceğini ve böylece tarafların etkin hukuki korunma ihtiyacının karşılanamamasına yol açabileceğini düşünmektedir. Sözleşmede tahkim şartının yer alması, buna karşılık esas sözleşmede buna ilişkin bir maddeye ya da düzenlemeye yer verilmemesi sorunun genel görünüm biçimidir.
Bu noktada unutulmamalıdır ki; hissedarlar sözleşmesi yalnızca pay sahipleri arasında imzalanmış olacağından tahkim yargılaması sonucunda verilen hakem kararı korporatif düzlemde yer alan şirketin tüzel kişiliğinde bir sonuç doğurmayacak ve kararın şirket tüzel kişiliğine karşı icrası mümkün olmayacaktır. Bu durumun doğal bir sonucu olarak, hakemlerin şirket tüzel kişiliğini bağlayacak şekilde hüküm tesis etmeleri halinde, yetkisizlik nedeniyle kararın iptali ve/veya tenfizine ilişkin talebin reddi sonuçları ile karşılaşılacaktır. Zaten hissedarlar sözleşmelerinin içerdiği taahhütler pay sahiplerin birbirlerine karşı yükümlülükleri olduğundan, şirket tüzel kişiliğine aksettirmeden sonucun ilgili pay sahibi üzerinde doğması da daha makul bir sonuç olacaktır.
Haliyle tahkimle ilgili yukarıda değindiğimiz paralel yargılama sorunsalı da, şirketler hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda iki farklı düzlemin yer alması sebebiyle ortaya çıkacaktır. Bun düzlemlerden biri şirketler hukukunun emredici hükümlerince düzenlenen, şirket merkezinin bulunduğu yer hukukuna tabi ve hukuk seçimine kapalı olan bir korporatif düzlemdir. Diğer düzlem ise pay sahiplerinin birbirlerine karşı pay sahipliği haklarının kullanımı ile bağlantılı yapma ve yapmama taahhütlerini içeren, şirketin ne şekilde yönetileceği ve nasıl faaliyet gösterileceğine dair temel esaslar konusunda pay sahiplerinin ortak iradelerini yansıtan bir ilişki olan hissedarlar sözleşmesinin sözleşme serbestisi etkisiyle ortaya çıktığı borçlar hukuku düzlemidir. Bu durum ortaya çıkan ihtilaflarda, bir yandan pay sahipleri arasında pay sahipleri sözleşmesinin ihlal edildiği iddiasına dayanan tahkim yargılamalarının ortaya çıkmasına, bir yandan ise şirket tüzel kişiliğine karşı bir takım pay sahipleri tarafından şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemeleri önünde şirketler hukuku ekseninde bazı davaların ikame edilmesine neden olmaktadır.
Ortaya çıkan bu atipik paralel yargılama sorununa farklı çözümler getirilmekle birlikte bunlardan biri İngiliz hukuku kaynaklı bir ihtiyati tedbir kararı olan “anti-suit injunction”dır. Bu özel tedbir türünde, İngiliz mahkemeleri, tahkim sözleşmesinin taraflarına yeni dava açmamaları veya açılmış dava varsa da ilerletmemeleri talimatını içermektedir. Bu tedbirin temel amacı tarafların tahkim sürecini sabote etmeye yönelik davalar ikame etmelerini önlemektir. Bu durum tahkim yargılamasında yer alan önemli bir husustur ki; ICC’nin 8307 no’lu kararında hakem, pay sahipleri sözleşmesine dayanan bir tahkim yargılamasında, tahkim sözleşmesinin ihlal edilmesi suretiyle başlatılan paralel yargılamada ortaya çıkan yargılama ve avukatlık masrafları nedeniyle ihlale maruz kalan tarafın uğradığı zararın tazmin edilmesine karar vermiştir.
Türk hukuku açısından mesele incelendiğinde mukayeseli hukuk literatüründe tahkim yargılamasının bekletici mesele yapılıp yapılamayacağıdır. Zira HMK’nın 165/1. Maddesinde geçen “davanın sonuçlanmasına kadar yargılamanın bekletilmesi” bahsindeki davanın tahkim yargılaması olarak da ele alınıp alınamayacağı meselesi önem arz etmektedir. Bu düşünceden hareketle, şirket bünyesinde ortaya çıkan korporatif ihtilafları görmekte olan devlet mahkemelerinin, pay sahipleri arasında ortaya çıkan ihtilafın pay sahipleri sözleşmesine dayanan tahkim yargılaması sonucunda çözülme ihtimalinin mevcut olduğu hallerde, pay sahipleri arasında yürütülmekte olan tahkim davalarını bekletici mesele yapmaları önerilebilir.
Neticeten, pay sahiplerinin sözleşme serbestisinden yararlanmak amacıyla sıklıkla düzenledikleri hissedarlar sözleşmeleri ve bu sözleşmelerle ilişkili olarak ortaya çıkan klozlardan doğan uyuşmazlıklarda tahkim çözüm yoluna başvurulması, yukarıda bahsettiğimiz olumsuz neticelere rağmen sıklıkla artmakta, olumlu etkileri dolayısıyla artmaya da devam etmektedir.
Stj. Av. Melike KAYA
Kaynakça:
1. Oliver Bloch, Les Conventions d’Actionnaires et le Droit de la Société Anonyme en Droit Suisse, 2e édition, Zurich, 2011, p. 355.
2. Doç. Dr. Tolga AYOĞLU, Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, İstanbul, Ocak 2018, s.190.
3. Dr. Sinan H. Yüksel, Pay Sahibi Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim, (Ed. Prof. Dr. Ziya Akıncı/Dr. Candan Yasan Tepetaş), Şirketler Hukuku Uyuşmazlıkları ve Tahkim, ISTAC Yayınları, İstanbul, Eylül 2018, s.166.
4. Emil Brengesjö, Lis Alibi Pendens in International Arbitration, Reflections on the Swedish Position in the Context of International Trends and Approaches, Thesis in Procedural Law, Faculty of Law, Stockholm University, 2013, s.36-37.
5. Doç. Dr. Tolga AYOĞLU, a.g.e., s.242.
