1. Giriş
Anonim şirketlerin temel amacı, kâr elde etmek ve elde edilen kârın pay sahiplerine dağıtılmasıdır. Anonim şirketlerin temel amacı doğrultusunda da kâr payı hakkı, pay sahiplerinin vazgeçilemez haklarından bir tanesidir.
Bu kapsamda anonim şirketin hesap döneminin sonunda kâr elde
etmesi halinde, usulüne uygun şekilde kâr, pay sahiplerine dağıtılabilecektir.
Burada önemle belirtmek gerekir ki, kâr dağıtımının olması halinde şirket
açısından bir takım vergisel yükümlülükler meydana gelecektir.
Örtülü kazanç aktarımı 5220 sayılı Kurumlar Vergisi
Kanun’unda (“KVK”) 13. maddede düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Kurumlar,
ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri
bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa,
kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak
dağıtılmış sayılır.”
Burada ilişkili kişiler; kurumların kendi ortakları,
kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile
idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı
bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları, ortakların
eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil
yansoy hısımları ve kayın hısımlarını ifade etmektedir.
KVK’da örtülü kâr kavramı; örtülü kazanç dağıtımı veya örtülü
sermaye tespiti sonrası ortaya çıkan
vergilendirilmemiş haksız menfaatler için kullanılan bir tanımlama olarak ifade edilebilir. Örtülü kazanç aktarımı
müessesi her ne kadar KVK’da düzenlenmiş olsa da Ticaret Hukuku kapsamında da uygulama
alanı bulacaktır.
Örtülü kâr ve/veya kazanç aktarımı Ticaret Hukukuna hakim
olan “eşit işlem ilkesi” “pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı”
“sermayenin korunması” ve “malvarlığının korunması” gibi
temel ilkelere açıkça aykırıdır.
2. Halka Kapalı Anonim Şirketlerde Kâr Payı Kavramı
Belirtildiği üzere anonim şirketlerin temel amacı kâr elde
etmek ve elde edilen kârın pay sahiplerine dağıtılmasıdır. Kâr payı, net dönem
kârı veya kâr dağıtımına konu edilebilecek kaynaklar üzerinden ortaklara ve
kâra katılan diğer kimselere genel kurulca dağıtılmasına karar verilen tutar
olarak, en önemli mali hak ve ortaklar tarafından şirkete ödenen sermayenin bir semeresi [1] “BAHTİYAR, s. 295.” olarak ifade edilmektedir.
Anonim şirketler, hesap dönemi sonunda şirketin elde etmiş
olduğu kârı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 509’da belirlenen
şartların gerçekleşmesi halinde TTK m. 508’de öngörülen orana uygun şekilde dağıtacaktır.
Kâr payının dağıtılması kavramı anonim şirketler için son derece önemli olup
yalnızca TTK m.523’teki istisnai hallerin birisinin bulunması halinde; şirket
kâr payı dağıtmaktan kaçınabilir.
3. Örtülü Kâr – Örtülü Kazanç Dağıtımı – Örtülü Sermaye
Kavramları
Örtülü kâr; sermaye şirketlerinin,
vergi kaçırmak ve/veya şirketle ilişkili kişilere haksız menfaat sağlamak
amacıyla, örtülü sermaye kullanarak veya ilişkili kişilere örtülü kazanç
aktararak, şirket açısından haksız ve hukuksuz bir şekilde matrahtan
indirilecek bir gider oluşturulması veya ilişkili kişi açısından haksız bir
menfaat temini elde edilmesi hali olarak ifade edilebilmektedir. [2]
KARSLIOĞLU, s. 107-108.
KVK’da örtülü kazanç dağıtımı, şirketlerin pay
sahipleri veya ilişkili kişilere, vergilendirme işlemine tabi olmayacak
şekilde, asıl niyeti peçeleyerek emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak
şekilde yapmış oldukları haksız kazanç aktarımı olarak tanımlanmıştır.
Tanımdan görüleceği üzere, ilişkili kişilere emsallere göre daha düşük faizle veya faizsiz borç verilmesi, [3] GÜCENME
GENÇOĞLU/ERTAN, s.88. ilişkili kişilerden emsallere göre daha yüksek faizle
borç alınması KVK’ya göre örtülü kazanç aktarımı olarak kabul edilmelidir. Örtülü
Kazanç aktarımında amaç emsallere uygun olmayan şekilde işlem yapılarak
ilişkili kişiye vergisiz menfaat sağlanmasıdır.
Örtülü Sermaye kavramı KVK m.12’de “Kurumların,
ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı
olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde
herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap
dönemi için örtülü sermaye sayılır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Örtülü sermaye genel bir anlatımla, şirkete sermaye koymak zorunda
olan pay sahiplerinin, şirketin sermayesi olması gereken bedeli sermaye olarak koymak yerine başka adlar altında şirkete borç olarak vermelerini ama şirketin de bu miktarı sermaye gibi kullanmasıdır. Örtülü
sermaye kapsamında ilişkili kişiden öz sermayenin üç katını aşan tutarda borç
alındığında, borç alınan ilişkili kişiye borca ek olarak faiz ödemesi de
yapılmaktadır. KVK’ya göre bu işlem ilişkili kişiye vergilendirilmeden menfaat
sağlanması olarak nitelendirilmiştir.
Özetle, örtülü kazanç dağıtımı veya örtülü sermaye
kullanılarak ilişkili kişiye vergisiz menfaat sağlanmasının sonucu örtülü kâr
dağıtımıdır. Bu üç kavram vergi hukukunu çok yakından ilgilendirse de Ticaret
Hukuku açısından da belirli sonuçlar doğurmaktadır.
4. Örtülü Kâr Dağıtımının Ticaret Hukukuna Hâkim Olan İlkeler
Bakımından Değerlendirilmesi
Yukarıda açıklandığı üzere örtülü kâr dağıtımı kavramı KVK’da
bir vergi güvenliği olarak düzenlendiğinden vergi hukukunu çok yakından
ilgilendirmektedir. Ancak kâr payının dağıtılması; şirketi, ilgili pay
sahiplerini ve diğer pay sahiplerini de ilgilendirmektedir. Bu kapsamda örtülü
kâr dağıtımının yalnızca Vergi Hukuku açısından sonuçları olmayıp Ticaret
Hukuku açısından da belirli sonuçları olmaktadır.
Örtülü kazanç dağıtımı söz konusu olduğunda, ortada emsallere
aykırı bedelle, ilişkili kişiye sağlanmış haksız bir menfaat bulunmaktadır. Şirket de bu haksız menfaatin
neticesinde zarara uğrayacaktır. Şirketin uğramış olduğu bir zarar olmasa dahi,
şirketin diğer pay sahipleri açısından haksızlık ve dolaylı
zarar gündeme gelecektir.
Bunun yanı sıra sermaye yönünden şirketin olumsuz etkilenmesi
de söz konusu olacaktır. Ayrıca aşağıda detaylıca
açıklanacağı üzere, örtülü kâr ve/veya kazanç aktarımı Ticaret Hukukuna hakim
olan “eşit işlem ilkesi” “pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı”
“sermayenin korunması” ve “malvarlığının korunması” gibi
temel ilkelere açıkça aykırıdır.
TTK’nın temel ilkelerinden bir tanesi “eşit işlem ilkesi”
olup TTK’nın 357. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede “Pay sahipleri eşit
şartlarda eşit işleme tabi tutulur.” hükmü yer almaktadır. Anonim şirketlerde, pay sahipleri açısından eşit işlem ilkesi üst bir ilke olup, doğrudan veya dolaylı
olarak pay sahiplerini ilgilendiren konularda, şirketin eşit şartlardaki pay sahiplerine eşit davranması zorunludur. Bu
yaklaşımla, şirketin pay sahibiyle arasındaki bir ticari ilişkide, diğer pay sahiplerine oranla, o pay sahibine daha fazla menfaat
sağlanması, hukuka aykırı olacaktır. [4] TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU), s.354 vd.
Yargıtay’ın görüşüne göre; pay sahibine emsallere uygunluk
ilkesine aykırı şekilde menfaat sağlanması halinde işbu menfaat haksız menfaat
olarak nitelendirilmeli ve örtülü kazanç aktarımı olarak nitelendirilmelidir.
Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2018/353 E., 2019/2685 K. sayılı
08.04.2019 tarihli kararında;
“Sözü edilen karar, şirket ortağının, ortaklıktan kaynaklanan
vazgeçilemez nitelikteki kâr payı alma hakkını, elde edilen kârın yönetim
kurulu üyelerine örtülü olarak dağıtılması suretiyle sınırlandırmaktadır.
Ayrıca, bu kararla, şirket bünyesinde aynı zamanda yönetim kurulu üyesi olarak
da görev yapan ortaklıkların elde edilen kârdan daha fazla pay alabilmesinin
önü açılmakta, karar bu yönüyle, eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Bu itibarla, mahkemece, anılan kararın örtülü kâr payı dağıtma amacı taşıyan ve
eşit işlem ilkesine aykırı olduğu gözetilerek, butlanına karar verilmesi
gerekirken bu hususta bir değerlendirme yapılmaması doğru görülmemiş, hükmün
bozulması gerekmiştir.” [5] şeklinde hüküm
vermiştir.
Yine İstanbul 14. Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2020/567 E.,
2020/593 K. sayılı ve 17.06.2020 tarihli kararında;
“Davacı 01/08/2013 tarihli genel kurul toplantısında yönetim
kurulu üyeliğine seçilmiş ve davacıya da huzur hakkı ödenmemesine yönelik karar
alınmıştır. 31/10/2014 tarihli genel kurul toplantısında davacı yönetim kurulu
üyeliğinden çıkarıldıktan sonra 16/01/2015 tarihinde yapılan genel kurul
toplantısında diğer iki yönetim kurulu üyesine ücret ve huzur hakkı ödenmesine
yönelik karar, şirketin faaliyet gelirinin bulunmaması, gelirinin faaliyet dışı
kalemlerden oluşması ve yöneticilerin olağanüstü bir çalışma yapmalarını
gerektiren bir faaliyetinin bulunmaması karşısında dürüstlük kuralına
aykırıdır. ... ve ... için takdir edilen aylık toplam 75.000,00 TL ücret
ödemesi, şirketin ekonomik yapısı ve faaliyetleriyle uyumlu olmayıp, örtülü
kazanç transferi niteliğindedir.” [6] şeklinde hüküm
kurmuş ve genel kurulda alınan kararın butlanına karar verilmiştir.
Ayrıca örtülü kâr dağıtımı konusuyla alakalı olan
TTK’ya hâkim olan ilkelere; şeffaflık ve dürüst resim ilkeleri de dahildir. Şeffaflık
ilkesi, pay sahiplerinin şirket bilgilerine kolaylıkla ulaşabilmesini sağlamak
amacıyla getirilmiş bir ilkedir. [7] TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), s. 318. TTK m.
515’te dürüst resim ilkesi düzenlenmiş olup maddeye göre; “Anonim
şirketlerin finansal tabloları, Türkiye Muhasebe Standartlarına göre şirketin
malvarlığını, borç ve yükümlülüklerini, öz kaynaklarını ve faaliyet sonuçlarını
tam, anlaşılabilir, karşılaştırılabilir, ihtiyaçlara ve işletmenin niteliğine
uygun bir şekilde; şeffaf ve güvenilir olarak; gerçeği dürüst, aynen ve aslına
sadık surette yansıtacak şekilde çıkarılır.”
Yukarıda açıklandığı üzere; örtülü kâr dağıtımı kavramı Vergi
Hukukuna ilişkin vergi güvenliğinin sağlanması için düzenlenen bir kavram olsa
da Ticaret Hukukunu da yakından ilgilendirmektedir. Örtülü kâr dağıtımı,
yukarıda sayılan TTK’daki temel ilkelere aykırılık teşkil ettiğinden genel
kurulda buna ilişkin bir karar alınması butlan sebebi teşkil etmektedir.
5. Sonuç
Şirketin pay sahibi veya ilişkili kişiyle girdiği ticari ilişkilerde emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak sağladığı haksız menfaatler örtülü kazanç
dağıtımı, sağlanan haksız menfaatler pay sahibine veya ilişkili kişiye dağıtılmış örtülü kâr olarak nitelendirilmektedir. Belli
şartlarda pay sahibinin veya pay sahibiyle ilişkili kişilerin şirkete verdikleri borçlar örtülü sermaye
sayılmakta ve bu borçlar için ödenen faiz vb. ödemeler de örtülü kâr
dağıtımı olarak nitelendirilmektedir. Örtülü kâr dağıtımı ergi güvenliğinin
sağlanabilmesi için KVK’da düzenlenmiş bir müessesedir.
Ancak, örtülü kâr dağıtımı müessesi TTK’ya hâkim olan ilkelerden; “eşit işlem”,
“sermayenin korunması”, “şeffaflık” ve “dürüst resim” ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir. Yine örtülü kâr dağıtımı müessesi TTK kapsamındaki yasaklardan; “pay sahiplerinin
şirkete borçlanma yasağı” ve “şirketle işlem yapma yasağı”na aykırılık teşkil
ettiğinden örtülü kâr dağıtımı vergi güvenliğini sağlamanın yanında TTK
hükümlerine göre de hukuka uygun değildir.
Stj. Av. Umut Alperen Öztürk
Kaynakça:
1. Bahtiyar, Mehmet: Ortaklıklar Hukuku, 13. Baskı,
Beta Yayıncılık, İstanbul, 2019, s. 295.”
2. Karslıoğlu, Hasan: Anonim Şirketlerde Örtülü Kâr Dağıtımı, 1. Baskı, Adalet Yayınevi,
Ankara, 2015., s. 107-108.
3. Gücenme Gençoğlu, Ümit/Ertan, Yasemin: Türkiye’de Örtülü Sermaye ve Örtülü
Kazanç Dağıtımı: İMKB 50 Endeksinde Bir Uygulama, Muhasebe ve Finansman Dergisi, S. 56, Ekim, 2012, s.88.
4. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), s.354 vd.
5. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin
2018/353 E., 2019/2685 K. sayılı 08.04.2019 tarihli kararı
6. Yine İstanbul 14. Bölge Adliye
Mahkemesi’nin 2020/567 E., 2020/593 K. sayılı ve 17.06.2020 tarihli kararında;
7. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), s. 318.
