Özgün Law Firm

Tahkim, milletlerarası ticarî uyuşmazlıklarda tarafların, mahkemelerin aşırı iş yükü, hâkimlerin konunun uzmanı olmaması, yargılamanın uzun sürmesi ve daha masraflı hale gelmesi gibi sebeplerle başvurdukları yaygın şekilde kullanılan bir çözüm yöntemidir. Ancak, milletlerarası ticari anlaşmazlıklarda anlaşmazlık konusunun karmaşık hale gelmesi, birden çok tarafın olması gibi sebepler tahkim yargılamasında da uzamaya yol açmıştır. Teknolojik gelişmeler tahkimde, elektronik tahkim kavramını ortaya çıkarmış; ticari uyuşmazlıkların çözümü için uygulanan klasik tahkim ile birlikte elektronik tahkim de uygulanmaya başlamıştır.

I. TAHKİM KAVRAMI

Tahkim kavramının hukuki tanımı konusunda öğretide bir görüş birliği bulunmamakla birlikte tahkim unsurlarından sayılan tahkim sözleşmesi, hakem sözleşmesi ve tahkim usulü kavramları sıklıkla kullanılmaktadır.

Tahkim kavramı, aslında tahkim sözleşmesi, hakem sözleşmesi ve tahkim usulü unsurlarını da kapsamaktadır. Tahkimi tam olarak tanımlayabilmek için bu kavrama ilişkin öne çıkan özellikler ele alınmalıdır. Bu özellikler şu şekilde sayılabilir:

i) Yasa tarafından tahkimle çözülmesine izin verilen uyuşmazlık olmalıdır.

ii) Kural olarak, tarafların iradesi ile tahkime başvurulabilirken, bazı yasalarda tahkime başvuru zorunlu kılınmıştır.

iii) Tahkim yolu yalnızca mevcut anlaşmazlıklar için değil gelecekte oluşabilecek anlaşmazlıkları da kapsayabilir.

iv) Taraflar hakemi seçebilir veya bu seçimin yapılması bir merci veya mahkeme vasıtasıyla da yapılabilir.

Bu unsurlar dikkate alınarak öğretide tahkim, yasalarda salt mahkemelerin yetkili kılınmadığı konularda taraflar arasında meydana gelmiş veya gelecekte meydana çıkabilecek uyuşmazlıkların bir sözleşme ya da yasal düzenleme gereğince devlet mahkemesine başvuru yapmadan; taraflarca, mahkemece bunların yetkilendirdiği bir kurumca veya kanun tarafından doğrudan seçilmiş tarafsız bir üçüncü kişiler aracılığı ile çözümlenmesi şeklinde ifade edilmiştir. [1]

II. ELEKTRONİK TAHKİM

Milletlerarası tahkimde duruşma yapılmadan karar verilebilen davalarda hakemler fiziki olarak bir araya gelmeden karar verebilmektedirler. Hatta haberleşme olanaklarının geliştiği günümüzde hakemler bir araya gelmeksizin, tele-konferans veya elektronik posta yoluyla müzakere edebilmekte ve karar alabilmektedirler. Bu teknolojik gelişmeler ‘Elektronik Tahkim’ kavramının doğmasına neden olmuştur. [2]

Elektronik tahkim, tahkim yargılamasının sanal ortamda yürütüldüğü tahkim türü olup bu tahkim türünde tarafların ve hakemlerin fiziksel olarak bir araya gelmesi gerekmemektedir. Ayrıca, elektronik tahkim klasik tahkimin tüm özelliklerine sahip olduğundan elektronik tahkimin kararları klasik tahkim kararları gibi bağlayıcıdır ve tenfizi istenebilir.

Elektronik tahkim, daha çok telekomünikasyon, marka ve alan adı gibi teknoloji temelli uyuşmazlıklarda kullanılıyor olsa da uygulanması sadece bu alanlarla sınırlı değildir. Tüketiciler arasındaki uyuşmazlıklarda, tacirler ile tüketiciler arasındaki uyuşmazlıklarda ve tacirler arasındaki uyuşmazlıklarda da elektronik tahkim kullanılabilmektedir.

III. ELEKTRONİK TAHKİMDE GENEL UYGULAMA USULÜ VE ELEKTRONİK ALTERNATİF UYUŞMAZLIK YÖNTEMLERİ

Teknolojinin gelişimiyle birlikte elektronik tahkim uygulamasında ilerlemeler olmuş, elektronik posta yoluyla tahkim sözleşmeleri yapılmaya, hakemler ve taraflar elektronik yolla yargılamaya katılmaya ve kurumsal elektronik tahkim hizmeti veren internet siteleri kurulmaya başlanmıştır. Taraflar uyuşmazlıklarını bu site aracılığıyla çözmek istediğinde sitedeki ilgili formları doldurarak ve gerekli ödemeleri (hakem ücretleri, idari harç ve diğer masraflar) yaparak elektronik tahkim sürecini başlatabilmektedir. Süreç başladıktan sonra taraflar yargılamaya elektronik posta ile katılabilir ve duruşmalar tele-konferans yoluyla gerçekleştirilebilir. Ayrıca, bazı elektronik tahkim kuruluşları, telefon ve faks gibi haberleşme yöntemlerini kullanmakla birlikte tanık veya bilirkişileri bizzat dinleme olanağı sağlamaktadır.

Elektronik tahkimde elektronik dosya yönetimi tekniği ile uyuşmazlık konusu tüm bilgi ve belgeler bir yazılım programı sayesinde herhangi bir fiziksel ortama ihtiyaç duymadan gönderilebilir, saklanabilir, ulaşılabilir ve karşılaştırma ile çıktı alma işlemi yapılabilir. Belgeler elektronik ortamda kaydedilerek taşınabilir.

Elektronik tahkimde kullanılan bir başka teknik sanal bir platformdur. Bu platform merkeze bağlı olarak yöneticiler tarafından idare edilmektedir. Yönetim taraflara ve hakemlere sisteme giriş için bir şifre vermektedir. Taraflar ve hakemler bu şifre ile sisteme girerek dava konusu tüm bilgi ve belgelere ulaşmaktadır. [3]

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, tarafların resmi bir yargılama usulüne gereksinim duymadan uyuşmazlıklarını çözmek için taraflara yardımcı olan bazı usullerden oluşan yöntemlerdir. Diğer bir deyişle, devlet yargısının yaptığı yargılama haricindeki uyuşmazlık çözüm yöntemlerini ifade eder. Uygulamada en çok başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri; müzakere, arabuluculuk ve tahkimdir.

Elektronik alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri müzakere, uzlaştırma ve tahkim gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin internet ortamında gerçekleştirilmesi anlamına gelmekte olup bu açıdan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir türü sayılabilir.

Elektronik alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin ilk örneklerinden biri Montreal Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Araştırma Merkezi tarafından 1996 yılında uygulamaya konulan Cybertribunal projesidir. Proje, 1998 yılında uygulamaya geçmiş, fakat bir süre sonra internet alan adı uyuşmazlıklarını çözmek için kurulan ICANN’ın ortaya çıkardığı e-Resolution’a yerini devretmiştir. Başka bir örnek ise ABD’de Massachusetts Üniversitesi girişimi ile Online Ombuds Office’in kurulması ve yine ABD Pittsburgh’da gerçekleştirilen Virtual Magistrate76 projesidir. Bu çalışmalara bakıldığında, teknolojik iletişim vasıtaları aracılığıyla anlaşmazlıkların çözülmeye çalışıldığı görülmektedir. [4]

Müzakere alternatif uyuşmazlık çözümlerinin en çok başvurulan yöntem olup tarafların uluslararası ticaretin uzun vadeli olduğunu düşünerek, bu sektörde uzun süreli kalma isteği, uyuşmazlığın müzakere yöntemiyle çözümüne uygun olması, müzakerenin diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine göre (yargı yoluna başvurmanın neden olacağı muhtemel zarar nedeniyle) avantajlı olması ve bazen de sözleşme konusu mal ve hizmetin sigortalanmış olması tarafların uyuşmazlığı müzakere yoluyla çözmesinde önemli etkenlerdendir. Elektronik müzakere, tarafların müzakere yaparken fiziki şekilde bir araya gelmeksizin elektronik ortamda veya internet üzerinden araçlar yardımıyla müzakere yapılması şeklinde tanımlanır ve otomatik müzakere ve destekle müzakere olarak ikiye ayrılır.

Otomatik müzakerede, müzakereyi başlatmayı talep eden taraf ilk olarak site üzerinden kurumla irtibata geçer. Akabinde müzakereyi idare eden kurum, uyuşmazlığın diğer tarafıyla bağlantı kurarak uyuşmazlığa ilişkin müzakere etmeyi isteyip istemediğini sorar. Müzakereyi istemesi üzerine taraflar; taleplerini ve varsa tekliflerini elektronik şekilde iletirler. Otomatik müzakere sistemi, yapısı gereği çoğunlukla para alacaklarına ilişkin uyuşmazlıklar için kullanılmaktadır. Bu sistem kolay ve basit olmakla birlikte, fiziki olarak görüşmeye ihtiyaç bırakmayıp, gereken tek şey internet bağlantısıdır. Destekle müzakerede, bu hizmeti veren kurum veya site adına bir kişi veya temsilci müzakerelere katılmayacaktır. İnternet sitesi, taraflara elektronik bir iletişim ortamı sağlar ve taraflar görüşme tarihlerini belirler. Otomatik müzakerede sistemin bizzat yardımı bulunuyorken, destekle müzakerede taraflar, sistemi aracı olarak kullansalar da kendileri anlaşmaya varmaktadırlar.

Elektronik arabuluculuk ise arabuluculuk usulünün internet üzerinden veya elektronik cihazlar yardımıyla gerçekleştirilmesi olarak tanımlanabilir. Arabulucu tarafların anlaşmasına yardımcı olmakla birlikte görüş bildirebilir veya çözüm geliştirebilir. Ancak taraflar arabulucunun görüş ve çözümünü kabul etmek zorunda değildir. Elektronik arabuluculuk hizmeti sağlayan siteler taraflar ve taraflar ile arabulucu arasındaki iletişimi internet ortamında sağlayarak iletişimi kolaylaştırmaktadır.

Sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında taraflar, tahkimde yargılama usulünü serbest şekilde tespit edebilirler. Taraflar aralarında bunu kararlaştırmamışsa hakem/hakemler yargılama usulünü ilgili kanun hükümlerine göre yürütülür. Nitekim, 6100 sayılı kanunun 425. maddesinde ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 8/A. maddesinde bu husus düzenlenmiştir. Tahkimde ve elektronik tahkimde yargılama usulü, sözlü ve yazılı yargılama usulüdür.

IV. TÜRK HUKUKUNDA ELEKTRONİK TAHKİM

Tahkim, 6100 sayılı kanunun 407. İle 444. maddeleri arasında düzenlenmiş olup 407. maddeye göre, yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun hükümleri uygulanacaktır. 6100 sayılı kanunun 412/3 maddesine göre;

‘’ Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır.’’

Anılan kanun hükmündeki yazılılık şartı 6100 sayılı kanunun 205/2 ‘’ Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir.” ve Elektronik İmza Kanunu’nun madde 5/1 “Güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.” hükümleri ile birlikte değerlendirdiğimizde elektronik imza ile imzalanan tahkim sözleşmesi geçerli olacaktır. Ayrıca hükümden anlaşılacağı üzere elektronik ortama geçirmiş olan tahkim sözleşmesi de geçerlidir. Yani taraflar elektronik posta yoluyla tahkim sözleşmesi yaptığında yazılılık şartı yerine getirilmiş olacaktır.

4.1. İstanbul Tahkim Merkezinin (İstanbul Arbitration Center – ISTAC) Uygulaması

İstanbul Tahkim Merkezi de Nisan 2020’de yayınladığı ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları’na göre hakem veya hakem heyeti, tarafların anlaşması ya da re’sen duruşmanın video konferans ya da telekonferans yöntemiyle çevrimiçi (online) şekilde yapılmasına karar verebilmektedir. Ancak maddede yalnızca “taraflardan birinin talebi üzerine” duruşmaların çevrimiçi yapılabileceği ifade edilse de tarafların tek taraflı talepleriyle online duruşma yapılmayacaktır.

ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları m.3/1’e göre taraflara danışan hakem veya hakem kurulu, duruşmanın hangi yazılım ve program aracılığıyla yapılacağı, duruşmanın gizliliği amacıyla alınacak tedbirleri, tarafların duruşmaya iştiraki için gereken kullanıcı adı, şifre veya telefon numarası gibi diğer konuları duruşmadan önce saptayıp duruşmanın teknik altyapısını oluşturarak taraflarla paylaşacaktır. Dördüncü madde uyarınca taraflar, duruşmaya katılacak şahısları duruşmadan evvel hakem ya da hakem kuruluna bildirecektir. Bununla birlikte taraflar, duruşmaya katılacağı iletilen ve katılmasına izin verilenler haricinde, duruşma sırasında, üçüncü bir kişiyi duruşmaya dahil edemeyecektir. Ayrıca, duruşma yönetimine ilişkin bir hüküm getirilmiş ve duruşma boyunca ses ve görüntü kalitesinin etkilenmemesi için aynı anda yalnızca bir kişinin konuşmasına izin verilmiş ve bu kişi konuşurken duruşmadaki diğer tarafların ve bulunanların mikrofonlarını sessize alacağı hükmü getirilmiştir (m.5). Beyanda bulunmak isteyen taraf, hakem ya da hakem kurulunun söz vermesi üzerine konuşabilecektir (m.5). Bu kurallarda duruşmada belge sunulmasına ilişkin hüküm de getirilmiştir. Duruşma sırasında belgelerin elektronik ortamda sunulması hakem veya hakem kurulunun iznine tabi tutulmuştur (m.6).

ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları’nın yedinci maddesiyle, hakem veya hakem kuruluna tarafların hukuki dinlenilme hakkını kullanırken eşitliği sağlama yükümlülüğü verilmiştir. Duruşmanın gizliliğinin sağlanması, duruşma esnasında elektronik olarak belge sunabilmesinin sağlanması, yetkili olmayan kişilerin duruşma sırasında hazır bulunmaması ve tarafların iddia ve savunmalarını ileri süremeden haksız bir şekilde engellenmemiş olması hukuki dinlenilme hakkının boyutlarından olup hakemler, hukuki dinlenilme hakkına aykırı davranmamak için gereken özeni göstererek duruşma sırasında bu hakkın ihlal edildiğine kanaatine varmaları durumunda, duruşmayı sonlandırabilir.

ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esaslarına göre, çevrimiçi duruşmada dinlenecek tanıklar, video konferans yoluyla ve görüntülü şekilde duruşmaya katılır. Online duruşmaya katılan tanık, kameranın karşısında yüzü açıkça görülebilir bir biçimde hazır bulunacaktır (m.8/1). Bu önlemin alınmasının nedeni tanığın kimliğinin tam olarak tespit edilmesinin sağlanması ve tarafların şüphesinin bulunmamasıdır. Bununla birlikte, tanığın bir yönlendirmeye maruz kalmaması için tanığın yanında bir belge olup olmayacağına hakem veya hakem kurulu karar verir. Yine hakemler, beyanının alınması için duruşma esnasında belli bir belgenin tanığa gösterilmesine onay verebilir. Tanığa gösterilecek belge, duruşma sırasında elektronik şekilde taraflarla paylaşılarak soru sorulabilir (m.8/2) [5]

Hakem veya hakem kurulu, tarafları bilgilendirerek, duruşmanın görüntülü ya da sesli şekilde kaydına karar verebilir ve bu kayıt taraflarla paylaşılır (m.10/1). Hakem kurulu, masrafları taraflarca karşılanmak kaydıyla, ses kayıtlarının yazıya dökülmesinde de karar verebilir (m.10/2). Hakem kurulunun izni olmaksızın duruşmada ses ve görüntü kaydı yapmak yasaktır (m.10/3).

Stj. Av. Anıl Sağlam

Kaynakça:

1. Konuralp C.S., Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Tahkim, s. 128

2. AKINCI Ziya, Milletlerarası Tahkim

3. Enez Ortacalar, Uluslararası Ticari Uyuşmazlıklarda Uygulanan Elektronik Tahkim: Dünyadaki Uygulamalar ve Türkiye İçin Öneriler (Bursa: Uludağ Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2020)

4. Serhat Kısakürek, Elektronik Tahkim ve Tahkimin Djitalleşmesi (İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi, Lisansüstü Programlar Enstitüsü Hukuk Yüksek Lisans Programı, Yüksek Lisans Tezi, 2021)

5. Ahmet Dülger, Tahkim Duruşmalarının Online Yapılması: Istac ve Abu Dabi Tahkim Merkezi Kuralları İncelemesi, Koronavirüs Döneminde Güncel Hukuki Meseleler Sempozyumu, Bildiri Tam Metin Kitabı