1. GİRİŞ
Geçtiğimiz ay İsviçre bankası Credit Suisse`in 2022 yılı mali raporunu yayınlayarak 7,3 milyar İsviçre Frangı zarar ettiğini açıklaması ve bankanın %9,9 hissesini 2022 yılında 1,4 milyar İsviçre Frangı karşılığında satın alan Saudi National Bank`ın bankaya yeni yatırımda bulunmayacağını duyurmasının ardından, Credit Suisse`in hisseleri bir haftada %40 değer kaybetmiş ve banka krize girmişti. [1]
Krizin ilk aşamasında, bankanın İsviçre Merkez Bankası`ndan 54 milyar dolar borç alacağı duyurulmuştur. Bu süreçte, bankanın bir kısım hissedarı, Credit Suisse`in mali durumuna ilişkin iç denetimlerde ortaya çıkan bilgileri saklayarak hissedarları kandırılmasına sebep olunduğu iddiası ile banka ve banka yetkililerine karşı dava açmıştır. [2]
Sonrasında İsviçre`nin en büyük bankası UBS, Credit Suisse`in krizden çıkışı için bankayı satın almayı planlandığını ve müzakere sürecinin İsviçre Maliye Bakanlığı, İsviçre Finansal Piyasalar Düzenleme Kurumu (FINMA) ve İsviçre Merkez Bankası tarafından yürütüldüğü ve satış sürecinin bu kurumların desteği ile gerçekleşeceğini açıklamıştır. Anlaşma kapsamında, Credit Suisse hissedarlarının, Credit Suisse`deki her 22,48 hisse için 1 UBS hissesi alacağı kararlaştırılmış olup, bu şekilde Credit Suisse`deki her hissenin değeri 0,76 İsviçre Frangı ve toplam satış bedeli 3 milyar İsviçre Frangı olarak belirlenmiştir. [3]
FINMA tarafından yapılan duyuruda, Credit Suisse`in UBS ile birleşmesine hükümet tarafından mali destek verileceği ve bu desteğin Credit Suisse`in nominal değeri yaklaşık 16 milyar İsviçre Frangı tutarında olan AT1 tahvillerin (“additional tier 1 bonds”) değerini sıfıra indirerek AT1 tahvil borçlarını sileceği, böylelikle bankanın ana sermayesinin artacağı açıklanmıştır. [4]
Bankanın 3 milyar İsviçre Frangına satılmasından sonra hissedarların alacağı paya karşılık, AT1 tahvillerinin silinmesi sonucunda AT1 tahvil sahiplerinin, hissedarların aksine, anlaşma kapsamında hiçbir şey almayacağının anlaşılması ile AT1 tahvil sahiplerinin yasal yollara başvurması gündeme gelmiştir. [5]
İşbu yazı kapsamında, öncelikle AT1 tahvillerinin kapsamı, gelişimi ve işlevi hakkında kısaca bilgi verilecektir. Ardından AT1 tahvillerinin silinmesinin uyuşmazlığa nasıl konu olabileceği, şu ana kadar kamuoyunda yer bulan tartışmalara bakılarak açıklanmaya çalışılacaktır. Son bölümde, yatırımları büyük değer kaybeden AT1 tahvilleri sahiplerinin kayıplarını yatırım tahkimine konu edip edemeyeceği değerlendirilecektir.
2. AT1 TAHVİLLERİ (COCO TAHVİLLERİ VEYA ŞARTLI ÇEVRİLEBİLİR TAHVİLLER) NEDİR?
CoCo tahvilleri (“contingent convertible bonds”) olarak anılan AT1 sermaye araçları, 2008`deki küresel finansal krizden sonra Avrupa`da piyasa sürülen yatırım araçlarıdır. Bankanın olağan işleyişinde, CoCo tahvili sahibi yatırımcılara, tıpkı herhangi bir tahvil sahibi gibi kupon ödenir. Ancak finansal sıkıntı halinde, bankanın bilançolarını rahatlatmak için bu borç senetlerine ilişkin kupon ödemelerinin iptal edilmesi, hisse senedine dönüştürülmesi veya yatırımcılara zarar yazılarak bilançodan silinmesi mümkündür. [6]
AT1 tahvilleri ile amaçlanan, bankaların batması durumunda ortaya çıkan şoklara karşı fazladan bir tampon oluşturmak, bankacılık sisteminin dayanıklılığını artırmak ve sistemik risk tehdidini azaltmaktır.[7] Böylelikle, bir bankanın iflası halinde, iflasa ilişkin maliyet öncelikle vergi mükelleflerine değil, bu tahvilleri elinde bulunduran yatırımcılara yüklenecektir. [8] Bu nedenle, AT1 veya CoCo tahvilleri, bankacılık krizlerinin yıkıcı etkilerini azaltma amaçlı risk transfer araçları olarak kabul edilir. [9]
AT1 tahvilleri, bankaların sundukları en riskli tahvillerdendir ve yüksek getiri vaadi ile piyasaya sürülürler. Bu yüksek getiri karşılığında alınan risk, bankanın iflası gibi hallerde yaşanacak kayıpların üstlenilmesidir. [10]
Avrupa`daki AT1 tahvil piyasasının büyüklüğü yaklaşık 250 milyar avrodur. [11]
3. CREDIT SUISSE AT1 TAHVİLLERİNİN SİLİNMESİ SEBEBİYLE DAVA AÇILABİLİR Mİ?
Yukarıda açıklandığı gibi, AT1 tahvilleri riskli yatırım araçları olarak tasarlanmıştır ve bir kriz halinde bilançodan silinmesi gibi işlemlerin yapılabileceği ve buna ilişkin zararın tahvil sahipleri tarafından üstlenileceği bilinmektedir. Hal böyleyken, UBS ve Credit Suisse`in birleşmesi kapsamında İsviçre finansal otoritesi FINMA`ya AT1 tahvili borçlarının bilançodan sildirilmesi için yetki verilmesi [12] neden tepki çekmiş ve AT1 tahvil sahiplerini yasal başvuru yollarına ilişkin imkanlarını araştırmaya yönlendirmiştir?
Buradaki temel iddia, zararın paylaşılmasına ilişkin hiyerarşinin bozulduğuna ilişkindir. [13] Credit Suisse`in satışından elde edilen satış bedelinin hissedarlara paylaştırılması sonucunda hisse senetlerinin değeri 0,76 İsviçre Frangı olarak korunurken, AT1 tahvil sahiplerinin 16 milyar İsviçre frangı tutarındaki borç senetlerinin değerinin sıfıra indirilmesi ile yatırımlarını tamamen kaybetmesinin, hisseler ve borç senetleri arasındaki hiyerarşiye aykırı olduğu savunulmaktadır. Buna göre, tahsilat önceliğinde, borç senetleri (tahvil veya bono) alacaklısının normal koşullarda hisse sahiplerinden önde geleceği kabul edilmektedir. [14] 2008 krizin sonrasında gelişen uluslararası bankacılık ilke ve kuralları çerçevesinde de AT1 tahvillerinin hisselere üstünlüğüne dayalı bir teamül bulunduğu gerekçesi ile AT1 tahvili sahiplerinin herhangi bir ödeme almaması eleştirilmiş ve yatırımcıların cezalandırması şeklinde nitelendirilmiştir. [15] Bu görüş çerçevesinde, AT1 tahvili sahipleri yasal yollara ilişkin imkanlarını araştırmaya başlamıştır. [16]
Bu iddialar karşısında FINMA`nın savunması, Credit Suisse tarafından ihraç edilen AT1 sermaye araçlarının silinmesinin sözleşmesel temeli bulunduğu ve özellikle devlet tarafından olağandışı mali desteğin yapıldığı durumlarda sözleşmesel ilişkinin buna izin verdiğidir. Buna göre, İsviçre hükümeti tarafından 19 Mart 2023 tarihinde Credit Suisse`ye likidite destek kredisi vereceği kararlaştırıldığından, bankanın AT1 sermaye araçlarına ilişkin işbu sözleşmesel koşulların sağlandığı belirtilmiştir. [17] FINMA`ya göre, bu şartların sağlanması dayanarak AT1 tahvillerinin silinmesine karar verildiğinden işbu karar hukuka uygundur.
Daha önce AT1 tahvilleri, İspanya`da 2017 yılında Santander Bankası`nın iflasın eşiğine gelen Banco Popular'ı 1 avro karşılığında satın alması sırasında silinmiş ve bu bankanın kurtarılma operasyonu ve AT1 tahvillerinin silinmesi yargıya taşınmıştı. [18] Ancak Banco Popular ve Credit Suisse kurtarma operasyonları arasındaki temel fark, ilkinde hisse sahipleri ve AT1 tahvilleri sahiplerinin her ikisinin de kaybeden durumunda rağmen, ikincisinde AT1 tahvilleri sahiplerinin tek başına kaybeden olmasıdır.
4. AT1 TAHVİLİ SAHİPLERİ YATIRIM TAHKİMİNE BAŞVURABİLİR Mİ?
AT1 tahvili sahiplerinin yasal yollara ilişkin imkanları araştırılırken, taleplerini (i.) kimlere karşı ve (ii.) hangi yargı kurumları huzurunda yöneltebileceğine bakılmaktadır. Kamuoyuna yansıyan tartışmalarda, bu taleplerin Credit Suisse, UBS, FINMA ve/veya İsviçre hükümetine karşı ileri sürülmesinin mümkün olduğu değerlendirilmektedir. [19] Ayrıca bu seçeneklerin genelde ulusal mahkemelere başvuru kapsamında tartışıldığı görülmektedir.
Bu seçenekler kadar tartışılmadığını gördüğümüz bir başka seçenek uluslararası yatırım tahkimidir. İsviçre vatandaşı olmayan AT1 tahvil sahiplerinin, İsviçre devletine karşı uluslararası tahkim yoluna başvurması mümkün olabilecektir. Ulusal mahkemelere başvuruya alternatif olan bu yolda, İsviçreli olmadığı için yabancı yatırımcı konumunda bulunan gerçek veya tüzel kişiler başvurucu olacaktır. Yabancı yatırımcılar, mensubu oldukları devletlerin, İsviçre devleti ile yaptıkları yatırım anlaşmasına dayanarak uluslararası yatırım tahkimine başvuracaktır.
Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması (YKTK) Anlaşmaları, devletler arasında akdedilen ve akit tarafı bir devletin gerçek veya tüzel kişileri tarafından diğer akit tarafı devletin ülkesinde gerçekleştirilecek yatırımların karşılıklı teşviki ve korunmasını amacını taşıyan uluslararası anlaşmalardır.
Yatırım kavramı, bu anlaşmalarda yatırımcının doğrudan veya dolaylı olarak sahip olduğu veya kontrol ettiği her türlü malvarlığı şeklinde tanımlanmaktadır. Bu kapsamda, hisse senetleri, tahviller, yatırım gelirleri, para alacakları, yatırımdan elde edilebilecek sair mali haklar, taşınır ve taşınmaz mallar, ipotek, haciz, rehin gibi ayni haklar, telif hakları, patentler, lisanslar, sınai tasarımlar, teknik prosesler gibi sınai ve fikri mülkiyet hakları ile birlikte bunlarla sınırlı olmaksızın ticari markaları, know-how ve maddi değeri bulunan benzeri diğer haklar yatırım kabul edilebilecektir. Her ne kadar yatırım kavramı bu şekilde geniş tanımlanmakta ise de bazı iki taraflı yatırım anlaşmalarında bu kapsam daraltılabilmektedir ve daha sınırlı sayıda faaliyet anlaşma kapsamında yatırım kabul edilebilmektedir. [19]
Türkiye`nin yürürlükte olan toplamda 85 ülke ile akdedilen iki tarafları yatırım anlaşması bulunmaktadır. [20]
Bu anlaşmalarda, “yatırımcıya ev sahibi ülke tarafından uygulanacak muamelenin sınırlarının belirlenmesi, yatırım yapılan ülkelerdeki temel hak ve menfaatlerin uluslararası hukuk temelinde korunması, kar transferlerinin güvence altına alınması, ev sahibi devletçe yapılması muhtemel kamulaştırma işlemlerinin şartlarının belirlenmesi ve uyuşmazlık halinde uluslararası tahkime başvurulması” gibi hususlar karşılıklı şekilde düzenlenmektedir. [21]
YKTK Anlaşmalarında yer alan ve yatırımcılara koruma sağlayan bazı düzenlemeler aşağıdaki gibidir:
Millileştirme, kamulaştırma ve tazminat maddesi uyarınca, ev sahibi devlet tarafından doğrudan ve dolaylı kamulaştırma yapılması ve kamulaştırma sonucunu doğuran müdahalelerde bulunulması durumlarında yatırımcı, bu müdahalelerin yarattığı zararlara karşı korunmakta ve bu zararların etkin ve yeterli şekilde tazmin edileceği ve kendisine ödeneceği garantisine sahip olmaktadır. Bu maddeye dayanarak yapılan tahkim yargılamalarında, devletler mutlak bir kamu yararının varlığını kanıtlamadığı takdirde yüklü tazminatlar ödemeye mahkûm edilmektedir. [22]
Tam koruma ve güvenlik maddesi uyarınca, ev sahibi devlete, yabancı yatırımı kendisinin, kurumlarının veya üçüncü kişilerin yapılabilecek olumsuz muamelelerden koruma yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu düzenleme kapsamında, yasal ve idari değişikliklerin tam koruma ve güvenlik ilkesinin ihlalini oluşturabileceği değerlendirilmektedir.
En çok gözetilen millet muamelesi maddesi uyarınca, anlaşmaya taraf iki devlet, birbirlerinin yatırımcıları veya yatırımlarına, anlaşmaya taraf olmayan üçüncü bir ülkenin yatırımcılarına veya yatırımlarına tanıdığından daha az ayrıcalıklı ve elverişli imkanlar sağlamamayı taahhüt etmektedir. Buna göre, anlaşmanın tarafı her iki devlet de akdetmiş olduğu diğer YKTK Anlaşmalarına taraf ülkelere tanıdıkları hakları birbirlerine de tanımakla yükümlü olacak ve herhangi bir ülkeye tanınmış olan en geniş kapsamlı haktan, diğer ülke yatırımları ve yatırımcıları da faydalanabilecektir. Bu nedenle, bir uyuşmazlık halinde sadece tarafların akdettiği anlaşma değil, diğer YKTK Anlaşmaları çerçevesinde değerlendirme yapılabilecektir.
Milli muamele maddesi uyarınca, anlaşmaya taraf devletler, anlaşmanın karşı tarafı devletin yatırımcısına kendi yatırımcısına tanıdığından daha az ayrıcalıklı imkân tanımayacağını garanti etmektedir. Devletler, her düzenleme ve uygulamasında yerli ve yabancı yatırımlar arasında herhangi bir ayrım yapmaksızın tüm yatırımları eşit muameleye tabi tutacak ve böylece yabancı yatırımcı, ev sahibi ülkenin kendi yatırımcılarıyla rekabet edebilir konumda olacaktır.
Tahkim maddesi uyarınca, anlaşmanın yorumlanmasına veya uygulanmasına ilişkin uyuşmazlıklarının uluslararası tahkim aracılığıyla çözümlenmesine imkân verilmektedir. Bu yolla yatırımcılara ev sahibi ülkenin mahkemelerine tabi olmaksızın uluslararası tahkim yoluna başvurmak imkânı tanınmaktadır.
YKTK Anlaşmaları kapsamında, AT1 tahvilleri yatırım ve İsviçreli olmayan AT1 tahvilleri sahibi kişi veya şirketler de yabancı yatırımcı olarak kabul edilebilecektir. Bu doğrultuda, İsviçre kamu otoritelerinin Credit Suisse`nin UBS tarafından satın alınmasına için yürüttüğü kurtarma operasyonu ve bu süreçte AT1 tahvillerinin değerinin sıfırlanması yatırım tahkimine konu edilebilecek ve ikili yatırım anlaşmalarının başta kamulaştırma maddesi olmak üzere ilgili maddeleri uyarınca yatırımın bedelinin ödenmesi, zararların karşılanması vb. talepleri ile İsviçre devletine karşı uluslararası tahkim yoluna başvurulabilecektir.
İşbu uyuşmazlığın çözümü için ulusal mahkemeler yerine uluslararası tahkime başvurulmasının, başvuruda bulunan yatırımcı bakımından bazı avantajları bulunmaktadır. Öncelikle tahkimde, uyuşmazlık, taraflarca atanan, finans ve bankacılık alanında uzman ve benzer uyuşmazlıklarda tecrübe sahibi hakemler tarafından çözülmektedir. İkinci olarak, uyuşmazlığın davalı devletin mahkemeleri önünde görülmesi halinde, devlet lehine ve yabancı yatırımcı aleyhine karar verilmesi riski her zaman bulunmaktadır. Uyuşmazlığın uluslararası üyeleri bulunan bir hakem veya hakem heyeti tarafından çözümlendiği durumlarda ise bu riskin azalacağı savunulabilecektir. Üçüncü olarak tahkim gerek yargılama usulü gerekse yatırımcının kullanılabileceği ispat araçları bakımından ulusal mahkemelere kıyasla başvurucuya daha geniş imkanlar sunmaktadır. Dördüncü olarak tahkim uyuşmazlıklarında yargılama, ulusal mahkemeler nezdinde süren yargılamadan daha kısa sürmektedir.
Avrupa Birliği merkez ve üye ülkelerdeki
denetleyici kurumların dahi İsviçre kamu otoriteleri tarafından yürütülen Credit
Suisse operasyonunu ve AT1 tahvillerini silme işlemini, hiyerarşiye aykırı
şekilde zararın öncelikle AT1 tahvil sahiplerine yükletilmesi sebebiyle açıkça
eleştirdiği göz önünde alındığında [23], AT1 tahvil sahiplerince İsviçre
devletine karşı uluslararası yatırım tahkimine başvurma seçeneğinin
değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Av. Erse Kahraman
Kaynakça:
1.https://www.haberturk.com/167-yillik-finans-devi-eriyor-credit-suisse-de-panik-3573864-ekonomi
2.https://www.reuters.com/legal/credit-suisse-is-sued-by-us-shareholders-over-finances-controls-2023-03-16/, https://www.dunya.com/finans/haberler/panik-buyuyor-credit-suissee-54-milyar-dolarlik-destek-haberi-688482
3.https://www.ubs.com/global/en/media/display-page-ndp/en-20230319-tree.html
4.https://www.finma.ch/en/news/2023/03/20230319-mm-cs-ubs/
5.https://www.reuters.com/business/finance/credit-suisse-bondholders-seek-legal-advice-at1-wipe-out-2023-03-23/, https://www.dunya.com/dunya/credit-suisse-at1-tahvil-sahipleri-kayiplari-icin-olasi-yasal-yollari-degerlendiriyor-haberi-689020
6.Feridun, M. (2020) “Küresel Bankacılık Düzenlemelerinin Dünü, Bugünü ve Yarını” Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, s.161 https://www.tbb.org.tr/Content/Upload/Dokuman/7702/335.pdf
7.Avdijev, S., Kartasheva, A. ve Bogdanova, B. (2013) “CoCos: A Primer” BIS Quarterly Review, s. 51-55. https://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1309f.pdf
8.Güngen, A.R. ve Akçay, Ü. (2016) Finansallaşma, Borç Krizi ve Çöküş: Küresel Kapitalizmin Geleceği. Nota Bene Yayınları: Ankara. s. 213
9.Güngen ve Akçay s. 214
11.https://www.barrons.com/articles/credit-suisse-at1-coco-bonds-f589a2e6
12.https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/76272.pdf
14.https://www.dunya.com/kose-yazisi/isvicre-usulu-sorun-cozmek/688967
15.https://www.bloomberght.com/bankacilikta-simdi-de-ek-tier-1-tartismasi-2327245
17.https://www.finews.com/news/english-news/56590-credit-suisse-at1-bond-finma-class-action-suit
18.https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2022-06/cp220090en.pdf
19.Öztunç, Ö. ve Gürçal S. (2018) “Yabancı Yatırımların Uluslararası Korunması ve İki Taraflı Yatırım Anlaşmaları Kapsamında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü” Yayınlanmamış Sunum Metni, s.20
20.https://www.sanayi.gov.tr/anlasmalar/yktk/a11602
22.Öztunç ve Gürçal, s. 28
23.https://www.srb.europa.eu/en/content/eu-regulators-distance-themselves-credit-suisse-bond-writedowns
