Özgün Law Firm

A. GİRİŞ

Türk hukukunda çocuk teslimine dair ilamlar, icra daireleri tarafından çocuğun üstün yararı gözetilmek suretiyle yerine getirilmektedir. İcra daireleri tarafından gerçekleştirilen usulde, takip talebi, icra emri, zorla yerine getirme ve yerine getirilmediği takdirde hapis ve tazyik etme aşamaları yer almaktadır.  İşbu makale konusunun seçilmesinde birtakım faktörler etkili olmakla birlikte bu faktörler şunlardır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Çocuk Haklarının Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmesi ve Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’ne taraf ülke olmamızın getirdiği bazı sorumluluklar sonucu çocuğun üstün yararı uyarınca mevzuatımızda yeni düzenlemelere yer verilmesi, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasında ilamların yerine getirilmesi sırasında çocukların derin yaralar alarak psikolojik olarak etkilenmesi ve son dönemlerde icra daireleri tarafından uygulanan usulün çocuğun üstün yararını yeterli derecede gözetememesi sebebiyle uygulanan usulün değiştirilmesi ve kaldırılmasına ilişkin düzenlemelerin yapılmaya çalışılmasıdır. Türk hukuk sisteminde ve mevzuatta her ne kadar çocuğun üstün yararı gözetilerek sistem işletilmeye çalışılsa da   mevcut düzenleme sürekli sorunlara yol açmakta ve toplumun en küçük bireyi olan çocukta düzeltilmesi zor hasarlar bırakmaktadır. Çocukların toplumun geleceğini oluşturan temel taşları olduğu göz önünde bulundurulduğunda Türk hukuk sistemi bakımından bu konu bir hayli önem arz etmektedir. Bu sebeple çalışmamamızda ayrıntılı olarak çocuğun üstün yararı, çocuk teslimine dair ilamların kaynakları, ilamların icrası prosedürü ve ilamların icrası esnasında uzman bulundurulması incelenecektir. Son olarak sonuç kısmında ise, uygulanan mevcut sistem yerine teklif olarak sunulan yeni sistemde oluşabilecek sorunlara ilişkin değerlendirmemize yer verilecektir.

I. ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI VE KAVRAMI

Çocuğun yüksek yararı konusu çocuğu ilgilendiren her işte dikkate alınması gereken bir husustur. Çocuğun üstün yararı ile anne babanın yararı, toplumun yararı arasında karşılaştırma yapılması durumunda adil olma esası göz önünde bulundurularak çocuğun üstün yararı gözetilmelidir. Çocuğun üstün yararına ilişkin hem uluslararası düzenlemeler hem de ulusal düzenlemeler mevcuttur. Çocuğun yararı kavramı, Türk hukuk sistemi bünyesine girmeden önce varlığını gösteren bir husus olup ilk defa çocuk haklarını konu alan 20.11.1959 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirisi’nde geçmektedir. Bu bildirinin 2. İlkesinde “Çocuk, özel bir himayeden istifade edebilmeli; ona hürriyet ve haysiyet içinde sıhhatli ve normal şekilde bedeni, fikrî, ahlakî, ruhî ve sosyal yönden gelişmesini sağlayacak imkân ve kolaylıklar kanun ve diğer vasıtalarla temin edilmelidir. Bu maksatla hazırlanan kanunlarda çocuğun çıkarları göz önünde bulundurulmalıdır” şeklindeki ifadelerle çocuğun üstün yararı yerine “çocuğun çıkarı” kavramı kullanılmıştır.  Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi'nin genel ilkelerinden biri olan 3. Maddesinde ise, "1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. 2) Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar. 3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların; hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler." denilmek suretiyle çocuğun üstün yararının yapılacak çalışmalarda en önemli husus olduğu açıkça belirtilmiştir. Türk hukuk sisteminde ise çocuğun üstün yararı zayıfın korunması ilkesi ile bağdaşıktır. Nasıl ki, Türk hukuk sistemi kadını, işçiyi, kiracıyı zayıf konumda olması sebebiyle koruyorsa çocuğu da zayıf olması sebebiyle korumaktadır. Yargıtay kararlarında çocuğun üstün yararı yerine çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişimden söz edilmektedir. [1]

II. ÇOCUK TESLİMİNE İLİŞKİN İLAMLARIN KAYNAKLARI

Çocuk teslimi kavramı, evlilik birliğinin herhangi bir sebeple sona ermesi veya birlikte yaşamaya ara verilmesi neticesinde ortak çocukların velayetinin hangi eşe ait olacağına karar verilmesi, velayetin düzenlenmesi ve kaldırılması talepleri, evlat edinme ve velayetin kaldırılıp çocuğun vesayet altına alınması durumlarında gündeme gelir. [2] Mahkeme kararıyla müşterek çocuk kendisine verilen eş eğer müşterek çocuk ile yaşamıyorsa çocuğu mahkeme kararıyla kendisine verilen tarafa teslim etmesi gerekmektedir. Eğer müşterek çocuk kendisi ile yaşayan taraf, müşterek çocuğu mahkeme kararıyla kendisine verilen tarafa teslim etmek istemezse çocuk teslimine ilişkin ilam icra müdürlüğü tarafından yerine getirilir.

a. Velayetin düzenlenmesi ve kaldırılması talepleri

Velayet; ana ve/veya babanın, ergin olmayan çocuklarının veya kısıtlanmış ergin çocuklarının kişi varlığına, malvarlığına ve bu iki husus hakkında onları temsiline ilişkin sahip oldukları hakların ve yükümlülüklerin bütününe denir. [3] Çocuğun ergin olması ile velayet kendiliğinden kalkar.  TMK 336. madde 1. fıkra uyarınca; evliliğin devamı süresince anne ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Aynı maddenin 3. Fıkrası uyarınca, evlilik ölüm ile sona ererse velayet hayatta kalan eşe ait olur. Yine TMK 336. madde 2. fıkra uyarınca, boşanma, ayrılık, evliliğin butlanı hallerinde velayet mahkeme kararı ile kendine bırakılmasına karar verilen ana veya babaya ait olur. TMK 337’de düzenlendiği üzere, ana ve baba evli değilse velayet yalnız anaya aittir. Evlilik birliğinin boşanma veya evliliğin butlanı ile sona ermesi ya da ayrılık kararı verilmesi halinde müşterek çocuk hakkında da karar verilir. Çocuğun gelişiminin tehlikede olması ve bu tehlikenin önlemlerle giderilememesi halinde velayetin kaldırılmasına karar verilebilir. Velayetin kaldırılmasına ilişkin karar çocuğun diğer eşe veya vasiye teslim edilmesini de içerecektir. Bu nedenle velayetin kaldırılması halinde çocuğun diğer tarafa teslim edilmesi gerekecektir. [4]

b. Evlat Edinme

Evlat edinme, TMK’nın 282. Maddesi üçüncü fıkrasında, “soy bağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur.” düzenlenmektedir. Evlat edinme müessesesi, ailesi olmayan çocukların aile ortamında büyütülerek hayata kazandırılmasını amaçlamaktadır. Evlat edinmede de çocuğun üstün yararı gözetilmek suretiyle gelişiminin tamamlanması sağlanmaktadır. Evlat edinme ilişkisi ancak belirli şartların oluşması halinde evlat edinmek isteyen kişinin yasal yollara başvurması ile oluşur. Evlat edinen tarafından yasal yollara başvuru süreci ve bu sürecin tamamlanması sırasında evlat edinilenin biyolojik anne babasının yanında ya da vasinin yanında kalıyor olması halinde evlat edinme talebinin kabul edilmesi halinde çocuk teslimi söz konusu olur.

c. Vesayet

Vesayet kavramı TMK 393-494 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Vesayet, küçüklük veya kısıtlılık nedeniyle korunmaya muhtaç durumda bulunan ve velayet altında olmayan kişilerin kişi varlığı ve malvarlığının korunması ile temsillerinin sağlanması için öngörülmüş olan bir kurumdur. [5] İşbu makalenin konusunun çocuk teslimi olması sebebiyle küçüklük sebebiyle korunmaya muhtaç kişiler için vesayet kurumu üzerinde durulacaktır. Çocuğun yasal temsilcisi kural olarak velisidir. Ancak çocuğun velisinin olmadığı hallerde korunmaya muhtaç olması sebebiyle TMK 404. Maddesinin 1. Fıkrasında açıkça “velayet altında bulunmayan her küçüğün vesayet altına alınacağı” düzenlenmiştir. İşbu makalenin konusunu oluşturan çocuğun teslimi hususu velayet altında bulunan çocuğun velayetinin kaldırılarak çocuğa vasi atanması durumunda söz konusu olur.

III. ÇOCUK TESLİMİNE İLİŞKİN İLAMLARIN İCRASI PROSEDÜRÜ

Çocuk teslimine ilişkin yapılan genel bilgilendirmelerden sonra çalışmanın bu kısmında çocuk teslimine dair ilamların nasıl icra edilmesi gerektiği üzerinde durulmuştur. İcra İflas Kanunu’nun 25. Maddesi 1. Fıkrasında; “Çocuk teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru 24’üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde çocuğun teslimini emreder. Borçlu bu emri tutmazsa çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra olunur.” çocuk teslimine dair ilamların icra prosedürü düzenlenmiştir.

a. Takip Talebi, Takibin Başlaması ve Takibin Tarafları

Alacaklı taraf çocuk teslimine ilişkin mahkeme kararını yazılı veya sözlü olarak icra dairesine vererek takip talebinde bulunabilir. Çocuk teslimi ile ilamlı icra süreci bu şekilde başlar.  İlamlı icra takibinde alacaklı ve borçlu, takibe konulan ilâmdan alacaklı ve borçlu olduğu anlaşılan kişilerdir. [6] Çocuk teslimine dair ilamlı icrada alacaklı, mahkeme kararı ile müşterek çocuğun kendisine bırakıldığı fakat müşterek çocuk kendi yanında bulunmayan kişidir. Yine çocuk teslimine dair ilamlı icrada borçlu, mahkeme kararı ile müşterek çocuğun kendisine bırakılmayan ve müşterek çocuk kendi yanında bulunan kişidir. Çocuk teslimine dair ilamların icrasında alacaklı tarafından takip talebinde bulunulabilmesi için alacaklının takip harcı yatırması gerekmektedir.

b. İcra Emri ve İcra Emrinin Tebliği

Çocuk teslimine dair ilamların icrasında alacaklı tarafından takip talebinde bulunulduktan sonra icra müdürünün takip talebi ile icra müdürlüğüne sunulan belgenin ilam olup olmadığını, hükmün kesinleşip kesinleşmeyeceğini kendiliğinden inceleyecektir. Aksi halde yani icra müdürü takip talebi ile icra müdürlüğüne sunulan belgenin ilam olup olmadığını incelemeden borçluya bir icra emri gönderirse borçlu süresiz şikâyet yoluna başvurabilir. Takip talebinin bir ilâma dayanıp dayanmadığını inceledikten sonra icra müdürü bir icra emri düzenleyerek borçluya göndermek zorundadır [7] İcra emrinde şu hususların yazılı olması zorunludur: [8]  1) Alacaklının ve varsa kanunî temsilcisinin veya vekilinin adı, soyadı, adresi ve vergi kimlik numarası, 2) Borçlunun ve varsa kanunî temsilcisinin veya vekilinin adı, soyadı, adresi ve vergi kimlik numarası, 3) İlâmı veren mahkeme ve ilâmın tarih ve numarası, 4) Çocuğun icra emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde teslim edilmesi ihtarı, 5) Çocuğun icra emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde teslim edilmemesi halinde, çocuk nerede bulunursa bulunsun ilâm hükmünün zorla icra olunacağı ve 6) İlâmın icrası sırasında çocuğun gizlenmesi halinde gizleyenin İcra ve İflâs Kanunu m. 341 uyarınca cezalandırılacağı ihtarı. Çocuk tesliminin nerede ve nasıl teslim edileceği hususunda, alacaklı ile borçlu veya icra müdürü arasında bir uyuşmazlık çıkması halinde, icra müdürünün veya icra mahkemesinin ilâmı yorumlama, değiştirme, eksikliği tamamlama veya tavzih etme yetkisi yoktur. [9] Çocuk teslimine dair ilamların icrasında icra emri borçluya tebliğ edildikten sonra ilamların yerine getirilmesi aşamasına geçilebilir.

c. İcra Emrinin Yerine Getirilmesi

Çocuk teslimine dair ilamların icrasında icra emri borçluya tebliğ edildikten sonra yedi gün içinde borçlu müşterek çocuğu alacaklıya teslim edebilir ya da borçlu alacaklının da icra dairesinde bulunduğu sırada müşterek çocuğu icra müdürlüğünde alacaklıya teslim edebilir. Bu şekilde icra takibi amacına ulaşmış olur ve sona erer. Ancak borçlu icra emri kendisine tebliğ edilmesinin üzerinden yedi gün geçmesine rağmen müşterek çocuğu alacaklıya teslim etmezse alacaklı icra müdürlüğünden talepte bulunarak müşterek çocuğun kendisine teslimini talep edebilir. İcra İflas Kanunu madde 25’in 2. cümlesinde “çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra edilir.” şeklindeki düzenleme ile çocuğun nerede bulunduğunun öneminin olmadığı açıkça vurgulanmıştır. İcra İflas Kanunu’nun 25. maddesinde belirtildiği üzere, çocuk teslimi sırasında icra müdürüne direnilmesi halinde icra müdürünün zor kullanma yetkisi vardır. Ancak burada üzerinde durulması gereken husus zor kullanma yetkisinin sadece borçluya ve üçüncü kişiler üzerinde olabileceğidir.

d. Çocuğun teslim edildikten sonra tekrar alınması

Çocuk icra dairesi tarafından alacaklıya teslim edildikten sonra, borçlu haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa, İcra ve İflâs Kanunu m. 25/II gereği, ayrıca bir mahkeme hükmüne gerek kalmaksızın icra müdürü, çocuğu borçludan alarak alacaklıya teslim eder. [10] Bu durumda mahkeme hükmüne gerek olmadığı gibi alacaklının yeni bir takip talebinde bulunmasına da gerek yoktur; aynı takip dosyası üzerinden alacaklının talebi ile çocuğun alacaklıya teslimi gerçekleştirilir. Şartları mevcutsa, ilamı yerine getirmeyen veya getirilmesine engel olan kimse, burada da İİK m.341’e göre cezalandırılabilir. [11]

IV. ÇOCUK TESLİMİNE DAİR İLAMLARIN İCRASINDA UZMAN BULUNDURULMASI

4949 sayılı Kanun’un 7. Maddesiyle İİK’ya eklenen 25/b maddesi ile çocuk teslimine ilişkin ilamların uzman eşliğinde yerine getirilmesi zorunluluğu getirilmiştir. İcra İflas Kanunu’nun 25/b maddesinde; “Çocuk teslimine veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmların icrası, icra müdürü ile birlikte Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog veya çocuk gelişimcisi gibi bir uzmanın, bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir.” çocuk teslimine ilişkin ilamların icrasında uzman bulundurulması gerektiği ve hangi uzmanların bulundurulması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile çalışmamızın ilk kısımlarında üzerinde durduğumuz çocuğun üstün yararı gözetilerek çocuğun psikolojik yönden rahatsız edici unsurlardan etkilenmesinin önlenmesi amaçlanmıştır. Çocuk teslimi esnasında hazır bulundurulması zorunlu uzmanların asıl işlevi, müşterek çocuğu teslim etmek istemeyen borçlunun çocuğun psikolojisini etkileyecek davranışlarda bulunmasını engellemektir. Eğer ki, borçlu taraf olumsuz davranışlarına devam etmekte ısrarcı davranmaya devam ederse hazır bulunan uzmanların yapması gereken çocukta bu durumun bir travma oluşturmasına mâni olmaktır. Sonuç olarak, çocuk teslimine dair ilamların icra edilmesi sırasında uzmanın hazır şekilde bulunması Türk hukuk sistemi bakımından büyük önem arz etmekle birlikte uzman bulundurma zorunluluğunun amacının gerçekleştirilmesi için uzmanların üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi, teslim edilen çocukta oluşabilecek herhangi bir psikolojik travmanın önüne geçmesi gerekmektedir.

B. SONUÇ

Çocuk teslimine dair ilamlar aile hukukunu ilgilendiren ilamlardır. Bu sebeple bu ilamların icra edilebilmesi için kesinleşmesi gerekmektedir. Çocuk teslimine ilişkin hükümler müşterek çocuk ergin oluncaya kadar devam eder. Olması gereken hukuk açısından çocuk teslimine ilişkin ilamların icrasında çocuğun üstün yararının gözetilmesi gerekmektedir. Bu sebeple müşterek çocuğun alacaklı ve borçlu arasında geçen olumsuz tutum ve davranışlardan etkilenerek travma yaşamasının önüne geçilmesi bu düzenleme kapsamında en önemli husus olmalıdır. Ayrıca çocuk tesliminin icra müdürlüğü tarafından yapılıyor olması da müşterek çocukta ileride dönülmesi zor hasarlara neden olabileceğinden yine bu düzenlemede çocuğun teslimi esnasında icra müdürlüğünün ikinci plana atılması gerekmektedir. Ancak alacaklının icra müdürlüğüne icra takibi başlatması ve takip kesinleştikten sonra teslim talebinde bulunması icra müdürlüğünün görevi kapsamında kalmalıdır. Çünkü Türk hukuk sisteminde çalışmamızın konusu olan çocuk teslimi prosedürünün sağlıklı bir şekilde ilerleyebilmesi için idari bir birim veya makamın süreçte söz sahibi olması gerekmektedir.

Av. Merve ÇELİK

Kaynakça:

1. 2.HD. 12.07.2007, E.2007/10653, K.2007/17461, 2.HD. 07.02.2005, E.2005/16542, K.2005/1472, 2.HD. 27.12.2004, E.2004/14629, K.2004/15838

2. Çağrı Mardin, Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrası, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018, s. 36.

3. Oğuzoğlu, H. Cahit: Medeni Hukuk II- Aile Hukuku, Ankara 1963, s. 240

4. Çağrı Mardin, Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrası, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018, s. 58.

5. Akyüz, Çocuk Hukuku, 4. B., Ankara 2015, s.309.

6. Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Sungurtekin Özkan, Meral/ Özekes, Muhammet: İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2010, s.404.

7. Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2006, s. 774.

8. Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2006, s. 835.

9. Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Sungurtekin Özkan, Meral/ Özekes, Muhammet: İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2010, s.405.

10. Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2006, s. 836.

11. Derya Belgin, Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrası, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2011, s.68.