GİRİŞ
Tarih boyunca günümüzden bu yana her
alanda olduğu gibi aile yapısında ve buna bağlı olarak da velayete bakış
açısında değişiklikler süregelmiştir. Çeşitli kanuni düzenlemeler sonucunda
çocuğun üstün yararı ilkesinin benimsenmesiyle beraber anne babanın boşanması
halinde birlikte velayet hususu gündeme gelmiş olup Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Ek 7 No.lu Protokol’ün kabulü ile Yargıtay
2. Hukuk Dairesi’nin yabancı mahkemede verilen birlikte velayet kararının Türk
kamu düzenine aykırı olmadığı gerekçesiyle tenfizine karar vermesi neticesinde
Türk Hukuk’unda birlikte velayet gerçekten mümkün müdür soruları giderek
artarak tartışmalar baş göstermeye başlamıştır.
Ülkemizde uzun süre kabul edilmeyen,
desteklenmeyen birlikte velayet en nihayetinde 01.08.2016 tarihinde yürürlüğe
giren “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri
Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol” (AİHS Ek 7 No.lu Protokol) sonrası
uygulanmaya başlanmış olup akabinde Yargıtay 2. Hukuk
Dairesi 20.02.2017 tarihli 2016/15777 E., 2017/1737 K. sayılı emsal
kararıyla, birlikte velayetin uygulanabilirliğine hükmetmiştir. Böylece
birlikte velayet Türk Hukuk’unda uygulanabilir hale gelmiştir.
I. BİRLİKTE VELAYET KAVRAMI
Velayet; küçüklerin ve istisnai
olarak kısıtlı ergin çocukların bakımını, korunmasını ve çeşitli yönlerden
yetiştirilmesini sağlamak amacıyla, ana babanın, çocukların kişiliklerinin ve
mallarının korunmasıyla, onların temsili konusunda sahip oldukları hak, yetki
ve ödevler olarak tanımlanabilir. Kısacası velayet; çocuğun şahıs
varlığına, malvarlığına ve temsiline ilişkin hak, yetki ve ödevleri
kapsar. Diğer bir anlatımla velayet anne babaya sadece hak değil aynı
zamanda yükümlülükler de getirir. Velayet hakkı sadece anne ve babaya özgü
olmasından kaynaklı olarak kişiye sıkı sıkıya bağlı olan mutlak haklardandır.
Birlikte velayet ise anne babanın
velayet hak/yükümlülüklerini eşit kullanmasını ifade eder. Birlikte velayet
hususu TMK md. 336/I’ de düzenlenmiştir. Ancak ilgili kanun maddesi evlilik
birliği içinde velayetin ana baba tarafından beraber kullanımını düzenlemekte
olup anne babanın evli olmaması veya boşanmış olmaları halinde birlikte velayeti
düzenlenmemektedir. İşbu husustan kaynaklı olarak tartışmalar ortaya çıkmaktadır.
Önemine binaen belirtilmelidir ki tek
başına velayetin, anne/baba ve çocuk açısından ciddi manada olumsuzluklar
doğurduğu yaşanmışlıklarla bizzat sabittir. Zira velayete sahip olmayan diğer
ebeveyn ile çocuk arasındaki kişisel ilişki mahkeme kararıyla belirli gün ve
saatlerle kısıtlı olarak belirlenmektedir. İşbu durum anne/baba ile çocuk
arasındaki ilişkinin samimi olmamasına, katı kurallara bağlı olmasına ve en
önemlisi yabancılaşmaya yol açtığı gerçeğidir. Elbette sadece bununla da
kalmamaktadır. Ebeveynler arasında velayet savaşı, çocuğun arada kalması ve
hatta çocuğun icra kanalıyla teslim edilmesi gibi çocuğun ilerde aşamayacağı
ciddi psikolojik sorunlara sebebiyet vermektedir. Tüm bu sorunların
giderilebilmesi birlikte velayetle mümkün olabilmektedir. Öyle ki birlikte
velayet ile çocuğun, anne baba arasında kalmaması, sağlıklı bir şekilde
gelişimini tamamlayarak ileride aşılması güç travmalar yaşamaması amaçlanarak
çocuk ile anne/baba arasındaki iletişimin sürekliliği hedeflenmektedir.
II. BİRLİKTE VELAYETİN ŞARTLARI
Birlikte velayet doğası gereği anne/baba,
velayet hak/yükümlülüklerini beraber kullanır ve yerine getirirler. İşbu
sebeple anne ve baba arasında iletişim, uyum ciddi bir öneme sahiptir. Pek tabi
ki boşanma aşamasındaki çiftlerin bu uyuma sahip olması her zaman mümkün
değildir. Dolayısıyla böyle bir durumda hâkim velayete karar verirken işbu
durumu göz önünde bulundurarak karar vermelidir.
Buradan hareketle tarafların birlikte
velayete rızası veya talebi olmalı mıdır? Diğer bir ifadeyle birlikte velayet
gönüllülük üzerine mi kuruludur? Bu soruların cevabı bir hayli önem arz
etmektedir.
Anlaşmalı boşanmalarda taraflar birlikte velayet hususunda anlaşmışlar ise burada gönüllülük prensibi uygulama alanı bulmaktadır. Ancak çekişmeli velayet davalarında tarafların velayet hususunda anlaşamadıkları aşikardır. Bu noktada işbu durum birlikte velayete hükmedilmesine engel midir değil midir sorusu karşımıza çıkmaktadır. Birlikte velayetin amacı irdelendiğinde esas olan çocuğun üstün yararını sağlamaktır. Bu sebeple birlikte velayette anne baba arasında iletişimin iyi olması, birlikte velayetin sorumluluk sahibi olmayı gerektirdiği göz önünde bulundurulduğunda tarafların rızaları veya ortak talepleri, diğer bir ifadeyle gönüllü olmaları çocuğun üstün yararı açısından fayda sağlar.
Ancak ne var ki AİHS Ek 7 No.lu Protokol kapsamında birlikte
velayet için gönüllük prensibi aranmamaktadır. Başka bir ifadeyle anne babanın
birlikte velayete sahip olabilmeleri için rızalarının veya ortak taleplerinin
bulunması gerekmez. Mezkûr protokol önceliğini çocuğun üstün yararına vermiş
olup bu ilke sağlandığı sürece birlikte velayete karar verilebilecektir. [1]
Doktrin bu noktada ikiye ayrılmaktadır. Bir görüş gönüllülük
prensibi olmalıdır derken diğer görüş bu prensibin olması zorunluluğunu kabul
etmemektedir. En nihayetinde birlikte velayete karar verilirken gönüllülük
prensibi dikkate alınsa da alınmasa da genel kabul edilen görüşe göre, velayet
kararı verilirken her halükârda çocuğun üstün yararı göz önünde
bulundurulmalıdır. Bu bakımdan çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil eden
durumlarda birlikte velayete hükmedilmemesi gerekmektedir. Örneğin; velayeti
istemeyen bir eşe veya velayetin bırakılması konusunda anlaşma sağlayan eşlerin
bu taleplerinin aksi yönünde birlikte velayet kararı verilmesi çocuğun üstün
yararına aykırılık teşkil edeceği tartışmasızdır. [2]
III. BİRLİKTE VELAYETE İLİŞKİN YARGI
KARARLARI
6684 Sayılı Kanun’la uygun bulunarak
1.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren AİHS Ek 7 No.lu Protokol ile birlikte
velayet Türk Hukukunda uygulanabilir hale gelmiştir. İlgili protokolün
kabulünden sonra Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin
20.02.2017 Tarihli 2016/15771 E., 2017/1737 K. sayılı emsal kararıyla
(birlikte velayetin tenfizi) birlikte ilk derece mahkemeleri de birlikte
velayet lehine kararlara hükmetmeye başlamıştır
Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 20.02.2017 Tarihli 2016/15771 E., 2017/1737 K. sayılı emsal kararı hukukumuzda birlikte velayet için dönüm noktası olmuştur. Mezkur karar kısaca evlilik birliği dışında doğan müşterek çocuğun birlikte velayetine ilişkin yabancı mahkeme ilamının Türk mahkemelerinde tenfizine yöneliktir. Yargıtay işbu emsal kararıyla AİHS Ek 7 No.lu Protokol’ün 5. maddesinin iç hukuk haline geldiğini vurgulayarak birlikte velayet kararının Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olmadığına ve Türk toplumunun temel yapısını ve çıkarlarını ihlal etmediğine kanaat getirmiş ve nihayetinde birlikte velayeti kabul eder nitelikte karara hükmetmiştir. [3]
Yargıtay’ın birlikte velayetin
tenfizine ilişkin kararından dolayı Bölge Adliye Mahkemeleri de birlikte
velayete hükmetmeye başlamıştır. Ancak ve var ki bu kararlarda gönüllülük
prensibine ilişkin bir yeknesaklık bulunmamaktadır. Bazı mahkemeler gönüllülük
prensibini birlikte velayetin ön şartı kabul ederken bazı mahkemeler ise
gönüllülük prensibi olmasa dahi çocuğun üstün yararını gerektiren hallerde
birlikte velayete hükmetmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin Birlikte Velayet
Kararı (Hilal Erdaş Başvurusu)
Anayasa Mahkemesinin birlikte velayete
ilişkin tutumunu irdelediğimizde ise AYM birlikte velayeti ilk defa bireysel
başvuru sonucunda değerlendirme fırsatı bulmuştur. (Başvuru No: 2018/27658, 6.10.2021
Tarih). Başvurunun konusu kısaca, müşterek çocuğun velayetinin ana babanın
birlikte kullanımına bırakılmasının T.C. Anayasası 20. maddesinde yer alan aile
hayatına saygı hakkını ihlal edip etmediğine yönelik olup başvuru sonucunda
Anayasa Mahkemesi oy çokluğuyla ihlal kararı vermiştir. [4]
Anayasa Mahkemesi kararında birlikte
velayetin çocuğun yararına olup olmadığı konusunda bilimsel görüş ve raporlara
başvurulması gerektiği ayrıca anne babanın ve mümkünse çocuğun görüşünün
alınması gerektiği ifade edilmiştir. Kararda tarafların iradesi bakımından ise
annenin birlikte velayete itiraz etmesi, babanın da birlikte velayete yönelik
açıkça bir talebinin olmaması ve tarafların birlikte velayete yönelik
görüşlerinin alınmaması karara dayanak olarak açıklanmıştır. Netice olarak
Anayasa Mahkemesi, tarafların iradelerine önem verilmeden detaylı inceleme
yapılmaması ve tarafların velayet konusundaki ihtilafları çekişmeye sebep
olacağından velayetin sürdürülemez olacağı gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin
birlikte velayet kararı aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine yönelik
hüküm tesis etmiştir. Önemine binaen belirtilmelidir ki mezkûr kararda çocuğun
üstün yararına aykırı olmamak şartıyla birlikte velayete karar verilmesi aile
hayatına saygı hakkına ihlal oluşturmayacağı da yer almaktadır.
Dolayısıyla birlikte velayet konusunda
taraflar arasında çekişme olup olmadığı dikkate alınarak karar verilmelidir.
Zira bu durum hem çocuğun üstün yararını ve hem de velayetin
sürdürülebilirliğini sağlamak açısından zorunluluk halidir.
IV. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Birlikte velayet, anne babanın velayet
hak/görev yükümlülüklerini beraber kullanabilmelerini sağlamaktadır. İşbu durum
sadece evlilik birliği içinde değil boşandıktan sonra ya da evli olmayan anne
babaların da birlikte velayeti kullanabilmelerini sağlar. Birlikte velayete
karar verilirken tarafların gönüllü olmaları hem birlikte velayetin
sürdürülebilirliğini ve hem de çocuğun üstün yararını sağlama konusunda
gereklidir. Dolayısıyla gönüllülük prensibinin birlikte velayetin ruhuyla ve
özüyle tamamen örtüştüğü açıkça ortada olup tartışmasızdır. Zira anne babanın
birlikte velayet konusunda gönüllü olduğu haller de birlikte velayet etkili ve
kolay şekilde kullanılır.
Ayrıca önemle belirtilmelidir ki hâkim,
her ne kadar tarafların talepleriyle bağlı olmasa da esasen çocuğun üstün
yararına aykırılık teşkil etmemesi şartıyla anne babanın birlikte velayet
taleplerine uygun şekilde karar vermelidir. Ancak tarafların gönüllü olmasına
rağmen birlikte velayet çocuğun üstün yararına aykırılık oluşturacak ise bu
durumda elbette hâkimin talebi reddetmesi gerekir. Çünkü esasen öncelik çocuğun
üstün yararıdır. Bu manada çocuğun üstün yararı gözetilerek karar verilmesi
gerektiğinden gönüllülük prensibi, birlikte velayete karar verilmesinde önemli
bir unsur olarak kabul edilmeli ancak zorunluluk olmamalıdır. Nitekim yargı
kararlarında da gönüllük prensibinin zorunlu bir unsur olup olmadığı
tartışmalıdır.
Gönüllük prensibinin zorunlu olarak
kabul edilmesi ilgili Protokol’ü sınırlar. Zira Protokol eşlerin, evlilik
bitimi halinde de çocuklarına karşı eşit hak ve sorumluluklarını konu edinirken
sınır olarak ise çocuğun üstün yararını benimsemiştir. Bu durumda gönüllülük
prensibi Protokol’e aykırılık teşkil edeceği gibi aynı zamanda birlikte
velayetin uygulama alanını da daraltır.
Ayrıca son olarak önemle
belirtilmelidir ki mezkûr Anayasa Mahkemesi kararında ifade edildiği üzere
devlet, aile hayatına saygı hakkının sağlanabilmesi için gerekli olan hem
mevzuat hem de uygulamaya yönelik tedbirleri almak ve düzenlemeleri yapma
zorunluluğu bulunmaktadır. Devletin pozitif yükümlülüğüne ek olarak ilk derece
mahkemelerinin de bu hakkın etkin kullanımını sağlamaları gerekmektedir. Ancak
hukukumuzda birlikte velayetin uygulanabilmesini mümkün kılan mezkûr Protokol
düzenlemesi haricinde mevcut bir düzenleme bulunmamaktadır. İşbu sebeple
birlikte velayetin kanun koyucu tarafından da bir an önce ele alınıp kanun
düzenlemesi yapması gerekmektedir. Kanun koyucu yapacağı olası birlikte velayet
düzenlemesiyle uygulamada yaşanılan gönüllülük şartındaki yeksanlığa son
vermesi açısından da bir hayli önem arz etmektedir. Ancak kanaatimizce
yapılacak olası düzenlemenin gönüllülük prensibini şart koşmaması
gerekmektedir. Detaylarıyla yukarıda arz ve izah edildiği üzere olası
gönüllülük şartı, çocuğun üstün yararıyla bağdaşmayacağı gibi protokol metnine
de aykırılık teşkil edecektir.
Stj. Av. Hivda Keskin
Kaynakça:
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)
Ek 7 No.lu Protokol
2. Barış Can Öztürk, Ankara Üni. Hukuk
Fak. Dergisi, 71 (3) 2022: 1017-1050
3. Yargıtay 12. HD, 20.02.2017,
2016/15777 E., 2017/1737 K.
4. AYM Başvurusu, 6.10.2021, 2018/27658
