Covid-19 Aşısı Zorunlu Mudur?
Bilindiği
üzere Anayasa’nın 17. Maddesinin ikinci fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve
kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası
olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” düzenlemesi mevcuttur.
Bu düzenlemeye göre bir yandan kişilerin vücut dokunulmazlığı koruma altına
alınmakta diğer yandan da tıbbi zorunluluk ve Kanuni düzenlemelerin bulunması
halinde zorunlu tıbbi müdahalelerin yapılabileceği belirtilmektedir. Aksi
durumda her türlü tıbbi müdahale açısından kişinin rızası esas olarak kabul
edilir.
Covid
19 aşının zorunlu hale getirilmesiyle ilgili Türk Hukukunda Kanuni bir
düzenleme bulunmamaktadır. Şöyle ki 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 57.
maddesinde sayılı salgın hastalıklarının ortaya çıkması halinde aynı Kanunun
72. maddesi kapsamında kişilerin devlet tarafından zorunlu aşılanmasını mümkün
kılmaktadır. Söz konusu Kanuna Covid-19 aşısının da kişilere zorunlu şekilde
uygulanabileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Söz konusu kanunda
değişiklik yapılarak bu yönde bir ekleme yapılmamıştır. Bu sebeple de kişinin aşı olup olmaması
tamamen kendi rızasına bağlıdır. Bunun için kişinin sağlık sorunun olup
olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısı ile işçi kendi tercihi ile aşı
olmama hakkını kullanabilecektir.
Covid-19 Aşısı İşveren Tarafından Zorunlu Tutulabilir
Mi?
Yukarıdaki
açıklamalar ve yürürlükte olan kanunlar ışığında bakıldığında sadece işçinin
aşı olmayı reddettiği gerekçesine dayalı olarak iş akdinin feshine yönelik
uygulamalar hukuka aykırılık teşkil edecektir.
Kanunun
zorunlu tutmadığı bir fiilin yapılmaması gerekçe gösterilerek haklı ya da
geçerli fesih olarak ileri sürülemeyecektir. Aşı olmayanların iş
sözleşmelerinin feshedilmesinin başta Anayasaya olmak üzere İnsan Hakları
Sözleşmesine de aykırıdır.
Covid 19 Aşısı Devlet Tarafından Zorunlu Tutulabilir Mi?
Yine
yukarıda açıklamış olduğumuz üzere Kanuni düzenleme ile aşı devlet tarafından
zorunlu tutulabilir. Ancak şunu hatırlatmak isteriz ki Anayasa Mahkemesi Başkanlığı,
11/11/2015 tarihinde, Halime Sare Aysal’ın başvurusunda (Başvuru No:
2013/1789), bebek ve çocuklara zorunlu uygulanan aşılara ilişkin yapılan
başvuruları değerlendirip, zorunlu aşıyı Anayasa’ya aykırı bularak ve hak
ihlaline kararı vermiştir. Bu karardaki tespitleri dikkate aldığımızda Covid-19
aşısının da devletçe zorunlu tutulması durumunda da Anayasaya aykırı olacağını
söyleyebiliriz. Yani bu yönde bir kanuni düzenleme yapılması halinde de
Anayasaya aykırılıktan söz etmemiz mümkündür. Bundan zarar gören herkes söz
konusu kanuni düzenlemenin iptaliyle ilgili Anayasa mahkemesine başvurabilecektir.
Aşı Olmayan İşçiler Karşısında İşverenin Diğer
İşçileri Koruma Yükümlülüğünün Kapsamı Nedir?
Aşı
olmayan işçilerin işyerine alınması uygulamada birtakım sorunların ortaya
çıkmasına sebep olmaktadır. Bilindiği
üzere işveren, iş yerinde zorunlu iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili gerekli
tüm önlemleri almakla mükelleftir. Bu kapsamda işveren, Covid-19’a karşı
gerekli tüm önlemleri almalıdır.
6331
sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili diğer mevzuat uyarınca,
işverenler işyerinde çalışan tüm işçilerin iş sağlığı ve güvenliğini
sağlamalıdır. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesine göre işverenler
çalışanlarının işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla, riskleri analiz
edip gerekli önlemleri almakla yükümlü tutulmuşlardır.
İşveren,
işçilerin sağlığını ve güvenliğini korumak için mesleki risklerin önlenmesi,
eğitim ve bilgi verilmesi dahil gerekli her türlü önlemi almak, organizasyonu
yapmak, araç ve gereçleri sağlamak vb. gibi tüm önlemleri almakla yükümlüdür. Bu kapsamda Covid-19 virüsü karşısında işverenler
tarafından işyerinde gerekli dezenfektanların ve hijyenik ürünlerin temini gibi
önlemlerin alınması zorunludur. İşverenler, çalışanları için tehlikeli bir
duruma yol açabilecek risklerden kaçınma, var olan riskleri ortadan kaldırmalı
ya da daha az riskli hale getirmelidir. Sonuç olarak işveren Covid-19 salgını
ile ilgili işyerinde herhangi bir bulaşıcı hastalık olup olmadığını denetlemeli
ve bu yönde bir şüphe var ise gerekli önlemleri derhal almalıdır.
İş
Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 19. maddesine göre, işyerindeki çalışanların, iş
sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki
talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları
işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye karşı
koruma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu sebeple çalışanların da bireysel
temizliğe dikkat etmek, kendisi veya çevresinde bir hastalık tespit edildiğinde
işverene bildirmek, karantina sürelerine uymak gibi yükümlülükleri
bulunmaktadır. Bu sebeple de Covid 19 hastalığına yakalanan işçi derhal bu
durumu işverene bildirmelidir.
Aşı
olmayan işçilerin aşı olan kişilere zarar verdiği hususunda bilimsel bir tespit
mevcut değildir. Bilindiği üzere aşı kişinin kendisini korumaktadır. Bu sebeple
de aşı olmayan kişinin hastalığı diğer işçilere bulaştıracağı gibi bir durum
söz konusu değildir. Kaldı ki aşı olan kişilere de hastalık bulaşmaktadır. Aşı
hastalığın bulaşmasını engellememekte, sadece hastalığı hafif geçirmeyi
sağlamaktadır. Sonuç olarak işveren diğer işçileri koruma yükümlülüğünü ileri
sürerek aşı olmayan işçilerin iş akdini haklı ya da geçerli nedenle feshedemez.
İşveren Aşı Olmayan İşçilerden PCR Testi Talep
Edebilir Mi? KVKK Açısından Mümkün Müdür?
Çalışma
ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın yayınladığı 20.08.2021 tarihli Genelgeyle Corona
virüsü aşısı olmayan işçilere haftada bir kez PCR testi zorunluluğu getirmiştir.
İçişleri
Bakanlığınca 81 İL Valiliklerine gönderilen genelgede “Covid-19 aşısı
olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir
kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test
sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacaktır.”
denilmektedir.
Görüleceği
üzere Bakanlık işverenlerden aşı olmayan işçilerden haftada bir kez PCR testi
yaptırmalarını talep etmelerini zorunlu tutulmuştur. İşveren aşı olmayan işçileri bu test
sonuçlarına göre işyerine alması gerekmektedir. Ayrıca aynı genelge ile söz
konusu test sonuçlarının kayıt altına alınması da zorunlu tutulmuştur.
Kişilerin
tahlil, görüntüleme, test, rapor, aşı durumu gibi sağlık durumlarına ilişkin
bilgileri 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunun 6. maddesine göre
kişisel sağlık verisi niteliğinde olup, özel nitelikli kişisel veri
kategorisinde yer almaktadır. Bu nedenle de söz konusu bilgilerin bu düzenleme
kapsamında gerekli işleme şartlarına uygun olarak işlenmesi gerekmektedir.
Ayrıca
bilindiği üzere Kişisel Verilerin Korunması Kanunun 28. maddesinin birinci
fıkrasının (ç) bendinde, “Kişisel verilerin millî savunmayı, millî
güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya
yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları
tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında
işlenmesi” durumunda Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.
Bu
kapsamda Covid-19 virüsünün sebebiyet
verdiği salgın hastalığın kamu güvenliği ve kamu düzenini tehdit etmesi
sebebiyle hastalığın yayılımını engellemek amacıyla Covid-19 aşı bilgisi
ve/veya negatif sonuçlu PCR test bilgisinin anılan madde hükmü kapsamına giren
kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen önleyici ve koruyucu faaliyetler
kapsamında işlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu
kişisel veri işleme faaliyetlerinin Kanunun 28 inci maddesinin birinci
fıkrasının (ç) bendi kapsamında gerçekleştirilebileceği söyleyebiliriz.
PCR
testinin genelge ile zorunlu hale getirilmesi Anayasaya aykırıdır ancak bu
yönde bir genelge yayınlanmasıyla işverene ek yükümlülük yüklenmiştir. İşveren
bu yönde bir yükümlülük yüklenmesi karşısında işveren bu şartları yerine
getirerek diğer işçileri korumak adına aşı olmayan işçilerden PCR testi talep etmelidir.
Aksi halde diğer işçileri korumak adına gerekli önlemleri almamış olacaktır. Burada işçiler aşı olmaya zorlanmamaktadır. PCR
testi talebi söz konusu virüs taşıyan işçilerin belirlenmesi açısından istenmektedir.
Bizce bu şartın tüm işçiler açısından uygulanması gerekmektedir. Sadece aşı
olmayanlardan talep edilmesi eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Yukarıda
açıklamış olduğumuz üzere aşı söz konusu virüsün bulaşmasına engel
olamamaktadır. Tam tersi sadece söz konusu hastalığın hafif geçirilmesine neden
olmaktadır. Bu da kişilerin hastalığa yakalanıp yakalanmamasının tespiti
zorlaştırmaktadır. Bu sebeple de hiç şüphe duyulmayan aşılı kişi bu virüsü
birisine bulaştırabilecektir. Tüm bu sebeplerle eşitlik ilkesine aykırı
olmaması için işverenin gerek aşı olanlardan gerekse olmayanlardan PCR testi
talep etmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
PCR Testi Ücretini İşveren Mi Yoksa İşçi Mi Karşılayacaktır?
Bilindiği
üzere PCR testini ücretsiz yapan devlet hastaneleri vaka temassın, belirti
olmadığı sürece böyle rutin bir PCR testi hizmeti vermemektedir. Yani işçi her hafta devlet hastanesine gidip
PCR testi olmak istiyorum diyemez. Bu konuda PCR testi hizmeti veren özel
hastaneler, tıp merkezleri vs. var, bu yerler hiçbir gerekçe olmasa da test
yapmaktadır ancak buralarda testler ücret karşılığında yapılmaktadır.
Bakanlığın
açıklamasından test zorunluluğunun 6331 sayılı İş Sağlığın ve Güvenliği Kanunu
kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu yönüyle 6331 sayılı Kanuna göre İSG ekipman,
araç, gereç, muayene vs. işlemlerini işveren sağlamak ve masraflarını
karşılamak mecburiyetindedir. Bu düzenlemeden yola çıkarak PCR olası maliyetini
işverenin karşılaması gerekmektedir.
Aşı Olmayan veya PCR Testi Yaptırmayan İşçiler İşten
Çıkarılabilir mi?
Aşıların
zararlı olup olmadığı herhangi bir koruma sağlayıp sağlamadığı net bir şekilde bilimsel
olarak belirlenmiş değildir. Ayrıca aşının az da olsa başta ölüm olmak üzere
birçok zararlı yan etkilerinin ortaya çıktığı tespit edilmiştir. Aşının
vereceği etkiler kişiden kişiye değişmektedir. Bu konuda net bir şey söylemek
mümkün değildir. Sağlıklı bir insanda olumsuz etkileri de görülebilir. Sağlıksız
bir insanda olumlu etkileri de görülebilir. Bu konuda ispatlanmış bilimsel bir
araştırma bulunmamaktadır. Bu husus zamanla netleşecektir. Bu nedenle de aşı
olup olmama tercihini devletler kişilerin kendi tercihine bırakmıştır. Aşı
zorunlu hale getirilmemiştir.
Bu
açıdan bakıldığında devlet tarafından zorunlu tutulmayan Covid-19 aşısının
işveren tarafından zorunlu tutulması başta Anayasa’ya olmak üzere İnsan Hakları
Sözleşmesine de açıkça aykırıdır. İş Kanunda işverenin haklı fesih ve geçerli nedenleri
arasında işçinin aşı olmaması yer almamaktadır. Sonuç olarak aşı olmak istemeyen işçinin iş
akdini haklı veya geçerli nedenle feshedilmesi mümkün değildir.
İşveren
PCR testi yaptırmayan işçileri işyerine almama hakkına sahiptir ancak buna
dayanarak işçinin iş akdi İş Kanunda yer alan haklı ve geçerli fesih
nedenlerine dayanılarak feshedilemez. Bu durum Kanuna açıkça aykırıdır.
Genelgeye dayanarak işçinin iş akdinin feshi ölçülülük ilkesine aykırı
olacaktır.
Av.
Gülden Mehmed Altın
Kaynakça
1. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası
2. Anayasa Mahkemesi
Bahkemesi’nin 11/11/2015 tarihinde, Halime Sare Aysal’ın başvurusu (Başvuru No:
2013/1789),
3. 1593 Sayılı Umumi
Hıfzıssıhha Kanunun
4. 6331 sayılı İş Sağlığı
ve Güvenliği Kanunu
5. Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı’nın 20.08.2021 tarihli Genelgesi
6. 6698 sayılı Kişisel
Verilerin Korunması Kanunu
4857
Sayılı İş Kanunu