Özgün Law Firm

1. Giriş

 

Geleneksel yargı yollarının karmaşık ve uzun süreçleri, tarafları uyuşmazlıkların daha hızlı, ekonomik ve taraf odaklı yollarla çözülmesine yöneltmiştir. Farklı alternatif çözüm yöntemlerinin bir arada kullanılmasıyla yeni uyuşmazlık çözüm modelleri ortaya çıkmaktadır [1].

İşbu farklı alternatif çözüm yöntemlerinin bir arada kullanılması suretiyle meydana gelen uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden bir tanesi de, arabuluculuk ve tahkimin birleşiminden oluşan Arabuluculuk Tahkim (Med-Arb) modelidir. Med-Arb modelinde taraflar, uyuşmazlığın çözümü adına öncelikle arabuluculuk yoluna başvurmayı, arabuluculuk sürecinde anlaşmanın sağlanamaması halinde ise tahkime başvurmayı, yani kademeli bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasını kararlaştırmaktadır. Arabuluculuk ve tahkim, bu kapsamda en sık tercih edilen yöntemler arasında yer almakta ve zamanla birbirine entegre edilerek hibrit modellerin gelişmesine öncülük etmektedir. Bu yöntemlerin bir arada kullanıldığı Med-Arb modeli de, uyuşmazlık çözüm sürecine hem esneklik hem de bağlayıcılık kazandırması nedeniyle uygulamada önemli bir yer edinmeye başlamıştır.

 

Med-Arb sözcüğü, İngilizcede arabuluculuk anlamına gelen “mediation” sözcüğü ile İngilizcede tahkim anlamına gelen “arbitration” sözcüğünün birleştirilmesi ve kısaltılmasıyla elde edilmiştir.

 

Med-arb olarak adlandırılan arabuluculuk-tahkim yöntemi, uyuşmazlığın arabuluculuk aşamasında çözülememesi halinde, arabulucunun hakemlik görevini üstlenerek taraflar için bağlayıcı bir karar vermesi esasına dayanır. [2] Bu yöntemin sağladığı en önemli avantajlardan biri, tarafların çözüm sürecini kontrol altında tutarak ilişkilerini koruyabilmeleri ve uyuşmazlıkları daha az maliyetle ve daha kısa sürede çözebilmeleridir. Ancak uygulamada bazı durumlarda, sürecin her iki aşamasında da aynı kişinin görev alması yönünde tercihler yapılmaktadır. Yani bu tercihin yapıldığı durumda, arabuluculuk aşamasındaki arabulucu ile tahkim anlaşmasındaki hakem aynı kişi olmaktadır.

Aynı kişinin hem arabulucu hem de hakem olarak görev yapması, işlemsel verimlilik açısından avantaj sağlasa da; tarafsızlık, gizlilik ve adil yargılanma ilkeleri açısından ciddi riskler barındırmaktadır. Özellikle Arabulucunun, arabuluculuk sürecinde taraflar ve uyuşmazlık hakkında elde ettiği bilgiler sebebiyle tahkim aşamasında tarafsızlığını koruyamaması bu risklerden birisidir. [3]

 

2. Arabuluculuk, Tahkim Kavramları ve Farkları

 

Arabuluculuk; tarafsız, bağımsız ve objektif bir üçüncü kişinin yardımıyla tarafların bir araya gelmesini, müzakere etmesini ve böylece kendi çözüm yollarını kendilerinin oluşturmasını amaçlayan, gönüllü esaslara dayalı bir iletişim sürecidir. [4] Geçmişteki olaylara odaklanarak haklı-haksız ayrımı yapmayı hedefleyen yargısal usullerin tersine, arabuluculuk tarafların gelecekteki ortak menfaatlerini esas alarak uyuşmazlığı sona erdirmeyi amaçlar. [5]

 

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamındaki arabuluculuğun temel ilkeleri genel olarak; irade serbestisi (gönüllülük), eşitlik, tarafsızlık, bağımsızlık, gizlilik, uyuşmazlığın taraflarca çözülmesidir.

 

Tahkim ise taraflar arasındaki çekişmeli nitelikteki uyuşmazlıkların çözümünü amaçlayan özel bir yargılama usulüdür. Bu süreçte hakemler, uyuşmazlık konusunda yargılama yetkisini kullanarak olayları değerlendirir, vicdani kanaatlerine göre olguları tespit eder ve ilgili hukuk kurallarını uygulayarak tarafları bağlayan ve kesin nitelikte kararlar verir.

 

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 407. maddesi ve devamı ile 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda tahkimin temel ilkeleri; taraf iradesinin önceliği, hakemlerin kendi yetkileri hakkında karar verebilme yetkisini ifade eden kompetenz-kompetenz ilkesi, taraflar arasında eşitlik, uyuşmazlığın tahkime uygunluğu, usule ilişkin serbesti, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, yargılamanın gizliliği ile tahkim kararlarının kesin ve bağlayıcı niteliği esaslarına dayanmaktadır.

 

Arabuluculuk ile tahkim arasındaki en temel fark, taraflara sunulan çözümün niteliğidir. Arabuluculukta nihai karar taraflarca verilirken, tahkimde bu yetki hakemlere aittir. Bu nedenle arabuluculuk daha çok “anlaşma” temelli, tahkim ise “yargılama” temelli bir çözüm yoludur. Arabuluculukta süreç tamamen gönüllülük esasına dayanırken, tahkim tarafların önceden yaptığı bir sözleşmeye dayanır ve hakemin kararı taraflar için bağlayıcıdır.

 

3. Med-Arb Kavramı

 

Arabuluculuk ve tahkimin art arda kurgulandığı Med-Arb modeli, özellikle tarafların dostane çözüm arzusuyla nihai bağlayıcılığı aynı süreç içinde elde etmeyi hedefledikleri durumlarda tercih edilen bir yöntemdir. Med-Arb modelinde süreç, arabuluculuğa başvuru ile başlamaktadır. Arabuluculuk süreci neticesinde tarafların anlaşamaması halinde, taraflar uyuşmazlığı tahkim yargılamasına taşır. Uyuşmazlığın tahkime taşınması neticesinde hakem; tarafları bağlayıcı nitelikte bir karar verir. Böylelikle model hem esnek ve taraf odaklı bir ilk aşamayı hem de uyuşmazlığı kesin şekilde sona erdiren bir ikinci aşamayı içermektedir.

 

Örneğin, FIDIC inşaat sözleşmeleri kapsamında taraflar önce bir uyuşmazlık çözüm kuruluna başvurmakta, ardından arabuluculuk ve tahkim süreçlerine geçmektedir. Bu aşamalı yapı, Med-Arb modelinin çok kademeli çözüm yaklaşımıyla benzerlik göstermektedir.

 

Modelin uygulamasında farklı türler de gelişmiştir. Bunlar arasında en çok tartışılan yapı, “same neutral” adı verilen ve aynı kişinin hem arabulucu hem de hakem olarak görev yaptığı Med-Arb türüdür. Bu modelin savunucuları, sürecin bütünlüğünün ve verimliliğinin arttığını, tarafların tanıdıkları bir kişiyle süreci sürdürmesinin güven yarattığını ileri sürmektedir.

 

Ancak aynı kişinin her iki rolde görev alması, özellikle gizlilik ve tarafsızlık ilkeleri açısından ciddi eleştirilere maruz kalmaktadır. Nitekim öğretide bu tür yapılarda, arabuluculuk aşamasında öğrenilen gizli bilgilerin hakem kararını etkileyebileceği, bu durumun ise hem tahkim kararlarının iptaline yol açabileceği hem de sürecin adilliğini zedeleyebileceği belirtilmektedir.

 

Sonuç olarak, Med-Arb modeli, farklı uyuşmazlık çözüm yöntemlerini sistematik biçimde birleştirerek taraflara hem uzlaşı hem de nihai karar imkânı sunan işlevsel bir yapıdır. Ancak bu yöntemin sağlıklı biçimde uygulanabilmesi için, özellikle arabulucu ve hakem rollerinin ayrılığı, gizlilik ilkesi ve taraf iradesi gibi ilkelerin titizlikle korunması gerekmektedir.

 

4. Aynı Kişinin Hem Arabulucu Hem Hakem Olması Durumu

 

Med-Arb yönteminin pratikte en tartışmalı uygulaması, aynı kişinin arabuluculuk ve tahkim süreçlerini birlikte yürütmesidir. “Same neutral” olarak adlandırılan bu modelde, taraflar sürecin başında belirledikleri tarafsız üçüncü kişinin hem arabuluculuk hem de tahkim aşamalarında görev yapmasını kararlaştırırlar.

 

Same neutral modelinin tercih edilme sebebi, süreçte yer alan kişinin her iki aşamaya da hâkim olması, uyuşmazlığın daha hızlı ve etkili şekilde çözüme kavuşturulmasını sağlamasıdır. Arabuluculuk sürecinde tarafların tutumlarını, ihtiyaçlarını ve uyuşmazlığın temel unsurlarını yakından tanıyan bir kişinin, tahkim aşamasında daha hızlı ve etkin bir şekilde karar alabileceği iddia edilmektedir.

 

Ancak bu avantajlara rağmen, aynı kişinin her iki aşamada görev alması ciddi etik ve hukuki riskler barındırmaktadır. Bu risklerin bazıları sadece taraflar açısından değil, sürecin kamu güveni, kararın geçerliliği ve icrası açısından da önem arz etmektedir.

 

Risklerden birisi; arabulucunun, arabuluculuk sürecinde uyuşmazlığın temeli ve taraflar hakkında edinmiş olduğu bilgi ve belgeler nedeniyle, tahkim aşamasında hakem olduğunda tarafsız hareket edememesidir. [6]

 

Tarafların arabuluculuk sürecinde arabulucuyla bireysel görüşmelerde paylaştığı ve karşı tarafın erişiminin olmadığı gizli bilgilerin, tahkim aşamasında hakem olarak görev yapan aynı kişi tarafından dikkate alınarak karar verilmesi risk teşkil eder. Arabulucu-hakem, taraflardan biriyle paylaşılan ve diğer tarafın itiraz veya açıklama getirme imkânına sahip olmadığı bilgilere dayanarak karar verebilir ya da bu bilgileri taraflardan birinin aleyhine kullanabilir. [7]

 

Aynı kişinin hem arabulucu hem de hakem olması durumundaki bir diğer risk ise, arabulucu-hakemin taraflar üzerindeki etkisini kötüye kullanma olasılığı gündeme gelebilir. Arabuluculuk sürecinin başarısızlıkla sonuçlanması durumunda, aynı kişinin hakem olarak görev yapması halinde, arabuluculuk aşamasında uygun bulduğu çözümü tahkim sürecinde taraflara empoze etme gücüne sahip olması söz konusu olabilir. [8]

 

Tüm bu riskler kapsamında tahkim merkezleri de arabulucunun hakem olabilmesi için bu konuyu kendi kurallarında düzenlemişlerdir. Örneğin ISTAC Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) Kurallarında, aynı kişinin hem arabulucu hem hakem olarak görev yapabilmesi beşinci madde kapsamında açıkça düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, böyle bir atama yalnızca tarafların yazılı ve açık rızasıyla mümkündür. [9] Böylelikle ISTAC, “same neutral” modeline izin vermekte, ancak bu izni tarafların açık ve yazılı onayına bağlamaktadır.

 

6. Sonuç

 

Arabuluculuk ve tahkim yöntemlerinin birleşimiyle ortaya çıkan Med-Arb modeli, modern uyuşmazlık çözüm yaklaşımları arasında esnekliği ve etkinliği ile öne çıkan hibrit bir yapıdır. Med-Arb, tarafların önce arabuluculukla uzlaşmayı denemelerini, uzlaşma sağlanamaması halinde ise tahkim yoluyla bağlayıcı bir çözüme ulaşmalarını sağlar.

 

Bununla birlikte, aynı kişinin hem arabulucu hem hakem olarak görev aldığı "same neutral" modelinde, tarafsızlık ve gizlilik gibi temel usuli güvencelere yönelik ciddi tartışmalar mevcuttur. Arabuluculuk sürecinde edinilen tek taraflı ve gizli bilgilerin, tahkim sürecinde karar verme sürecini etkileme riski, hem adil yargılanma hakkı hem de kararın iptali bakımından önemli hukuki sonuçlar doğurabilir. Aynı zamanda arabulucunun, daha önce uygun bulduğu çözüm önerisini hakem sıfatıyla taraflara dayatması tehlikesi, arabuluculuk sürecinin güvenilirliğini zedeleyebilir.

 

Bu riskler karşısında Med-Arb modelinin sağlıklı şekilde işlemesi, özellikle arabulucu-hakem ayrılığı, tarafların açık rızası ve usuli güvencelerin titizlikle korunmasına bağlıdır. ISTAC gibi tahkim merkezleri bu konuda açık kurallar getirerek uygulamada güvence sağlamaktadır. Sonuç olarak, Med-Arb modeli, doğru yapılandırıldığında ve temel ilkelerle çelişmeyecek şekilde kurgulandığında, taraflara hızlı, esnek ve etkili bir uyuşmazlık çözüm yolu sunma potansiyeline sahiptir.

 

Av. Umut Alperen Öztürk

 

Kaynakça:

1. ŞAHİN CEYLAN, Şule: Geleneksel Toplumdan Modern Topluma Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 1. Baskı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2009, s. 308

2. ÖZBEK Mustafa Serdar, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 5. B., Ankara: Yetkin, 2022 s.391

3. Cemile Demir Gökyayla, Arabuluculuk ve Tahkimi Bir Arada İçeren Uyuşmazlık Çözüm Yolu, İstanbul Hukuk Mecmuası, s.594

4. Özbek, a.g.e., 2022, s. 658

5. Beyza Saygın, s.35

6. Gökyayla, a.g.e s.594

7. Gökyayla, a.g.e s.594

8. Gökyayla, a.g.e s.594

9. ISTAC Arabuluculuk-Tahkim Kuralları