Sermaye şirketleri arasında yer alan anonim şirketlerde karar alma organları genellikle çoğunluk pay sahiplerinin menfaatleri doğrultusunda kararlar aldıkları için kanun koyucu bu durumu dengelemek için pay sahiplerine bir takım haklar tanımıştır. Özel denetçi isteme hakkı da tanınan bu haklar arasındadır. Ayrıca anonim şirketlerde her pay sahibinin genel kurula katılma, konuşma ve öneride bulunma, oy kullanma, sermaye artırımında rüçhan hakkını kullanma, ortaklıkta kalma ve payını devretme gibi hakları bulunmaktadır. Pay sahiplerinin bu haklarını bilinçli bir şekilde kullanması için bu hususlarla ilgili yeterli bir bilgiye sahip olması gerekmektedir. İşbu sebeple Türk Ticaret Kanunu 437. Maddesinde pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme hakkı düzenlenmiştir. Özel denetçi isteme hakkı da pay sahiplerine tanınan bu bilgi alma ve inceleme hakkının devamı olarak nitelendirilebilir.
TTK’nın Genel Kurulun Kabulü başlıklı 438. Maddesi aynen;
(1) “Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.”
(2) “Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir” şeklindedir.
Yukarıda belirttiğim üzere özel denetçi isteme hakkının amaçları pay sahibinin haklarını korumak ve pay sahibinin haklarını kullanırken bilinçli olmasını sağlamak olması sebebiyle özel denetçi istenebilmesi için daha kolay bir yol olan bilgi alma ve inceleme hakkı 437 .maddenin 1. Fıkrasında ön koşul olarak öngörülmüştür. Ayrıca pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olmalıdır yani bilgi alma ve inceleme hakkı sonrası istenilen bilgiler alınamamış ya da eksik alınmış olmalıdır.
Bu şartlarda her pay sahibi genel kurulda gündem maddeleri arasında yer almasa bile özel denetçi atanmasını isteyebilir. Bu durum TTK madde 413/2’de düzenlenen “gündemde bulunmayan konular genel kurulda müzakere edilemez ve karara bağlanamaz. Kanuni istisnalar saklıdır.” Şeklinde düzenlenen “gündeme bağlılık” ilkesinin bir istisnasıdır. 6762 sayılı Mülga Ticaret Kanunu’nda bu durum açıkça düzenlememesine rağmen Yargıtay kararlarında yerleşik olarak özel denetçi atanmasını istemek için gündem maddeleri arasında olmasına gerek olmadığına hükmetmiştir. 6102 sayılı kanunda da bu durum açıkça belirtilmiştir. Bkz. Yargıtay 11. HD 2005/13236 E. 2007/204 K. sayılı karar, Yargıtay 11. HD 1979/1882 E. 1979/3487 K. sayılı karar.
Genel kurul istemi onaylarsa, pay sahiplerinden bir şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını ister. Mahkeme genel kurula sunulan dilekçe çerçevesinde özel denetim konusunu belirler.
Genel Kurulun Özel Denetçi Atanması Talebini Reddetmesi
Genel Kurul’un pay sahiplerinin yukarıda sayılan koşulları sağladıktan sonra özel denetçi atanması talebini reddetmesi halinde uygulanacak olan usul TTK madde 439’da düzenlenmiştir.
TTK’nın Genel Kurulun Reddi başlıklı 439/1 fıkrası aynen;
(1)”Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi halinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanması isteyebilir.” Şeklindedir.
Genel Kurul tarafından istem reddedilirse pay sahipliği hakkı olan özel denetçi atanmasını isteme hakkı azınlık hakkına dönüşmektedir. Kanunda açıkça bu haktan yararlanmak için sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahipleri mahkemeye başvurabilir denmektedir. Burada sorulması gereken soru esas sözleşmede bu oran azaltılabilir ya da artırılabilir mi?
Kanun koyucu TTK’nın 439/1’in gerekçesinde “yüzdelerin ve sabit miktarın esas sözleşme ile artırılması geçersizdir” denilerek bu oranların esas sözleşme ile artırılamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştur. Fakat azaltılması konusunda da gerekçede net bir bilgi bulunmamaktadır. Bu durumda kanun metnine yorum yollarından biri olan lafzi yorum yapıldığı zaman “sermayenin en az onda biri” ibaresindeki en az sözcüğü bize bu oranın azaltılamayacağını göstermektedir.
Özel denetçi atanmasını isteme hakkının amacı pay sahiplerinin haklarını daha bilinçli kullanması ile birlikte çoğunluk pay sahipleri ile oluşacak çatışmalarda bir denge sağlanmaya çalışılmasıdır. Bu sebeple Şafak Narbay’ın belirttiği üzere ”Esas sözleşmeyle, özel denetçi atanmasını isteme hakkı daha az oran ve itibari değerde paya sahip pay sahiplerine tanınabilir.” Şeklinde ifade kanun metnine eklenebilir. Böylece söz konusu bu hakkın amacının gerçekleşmesi daha kolay olacaktır.
Kanunda genel kurulun istemi reddetmesi halinde azınlığın mahkemeye başvurabileceğini izin verdiği gibi belli itibari değerde paya sahip olan pay sahiplerine de bu hakkı vermiştir. Bunun sebebi ise sermayesi çok büyük olan şirketlerde azınlığın oluşturan oranların bulunmasının zor olabileceğidir. Böylece pay sahipleri azınlığı oluşturmasa bile paylarının itibari değeri nedeniyle özel denetçi atanmasını mahkemeden talep edebileceklerdir.
Kanunda belirtilen pay sahipleri, Genel Kurul’da red kararının verilmesinden sonra 3 ay içerisinde mahkemeye başvurmalıdır. Bu üç aylık süre hak düşürücü süre olup 3 aydan sonra yapılan başvuruları hakim re’sen tespit ederek talebin reddine karar verecektir.
Özel denetçi atanması isteminin mahkeme tarafından kabul edilmesinin şartları TTK madde 439/2. Fıkrada;
(2) “Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları halinde özel denetçi atanır.” Şeklinde belirtilmiştir.
Maddede açıkça belirtildiği üzere dilekçe sahiplerinin zarara uğradıklarının kesin kanıtlarla ispatlamasına gerek yoktur. İkna edici bir şekilde ortaya koymaları yeterlidir. Bu durum kanunla birlikte birçok Yargıtay kararında da bahsedilmiştir. Örneğin;
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2000/5472 E. 2000/6335 K. sayılı 03.07.2000 tarihli kararında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2002/44 E. 2002/557 K. sayılı 28.01.2002 tarihli kararında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 1982/1269 E. 1988/1727 K. sayılı 15.04.1982 tarihli kararında özetle; “azınlık pay sahipleri tarafından özel denetçi tayinine ilişkin nedenlerin varlığının kesin bir biçimde kanıtlanmasının şart olmadığını ve özel denetçi tayinine ilişkin olarak öne sürülen vakıaları az çok doğrulayan delil ve emarelerin yeterli olduğu” belirtilmiştir.
Bir diğer bahsedilmesi gereken konu ise özel denetçi atanmasının şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için bilirkişi atanıp atanamayacağı sorunudur. Burada benim görüşüme göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. Maddesindeki bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hallere ilişkin genel kurallar uygulanmalıdır. Yani hakim çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşünün alınmasına karar vermelidir.
Mahkeme gerekli şartlar oluşmuşsa Basit Yargılama Usulü ile yargılama yapar ve yapılan yargılama sonucu verilen kararlar temyize ya da istinafa kabil değildir yani kesin olarak verilir.
Mahkeme istemin kabulüne karar verirse, mahkeme ikna edici bir şekilde ortaya konulan kanuna veya esas sözleşmeye aykırılığı ve bununla bağlantılı belirsiz durumlar çerçevesinde özel denetim konusunu belirleyerek uygun niteliklere sahip özel denetçiyi ve özel denetçileri atar.
Özel denetçi atanmasının ardından yaptığı inceleme sonucu hazırladığı rapor taslağını mahkemeye verir. Mahkeme raporu şirkete tebliğ eder ve şirketin rapor hakkındaki görüşleri hakkında karar verir. Ardına özel denetçi bu doğrultuda raporu hazırlar. Bu rapor pay sahiplerine soru sorma ve değerlendirme imkânı için tebliğ edilir. Özel denetçi bu sorulara ve değerlendirmelere cevap vererek nihai raporu mahkemeye sunar.
Belirtilmelidir ki alınan bu nihai özel denetçi raporunun daha sonra açılacak örneğin şirketin haklı nedenle feshi gibi davalarda hakimi bağlayıcı bir etkisi yoktur. Fakat hakim kararını verirken bu raporu dikkate almalıdır.
Stj. Av. Mustafa Burak Nalbant
Kaynakça:
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2000/5472 E. 2000/6335 K. sayılı 03.07.2000 tarihli kararı
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2002/44 E. 2002/557 K. sayılı 28.01.2002 tarihli kararı
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 1982/1269 E. 1988/1727 K. sayılı 15.04.1982 tarihli kararı
- Yargıtay 11. HD 2005/13236 E. 2007/204 K. sayılı karar
- Yargıtay 11. HD 1979/1882 E. 1979/3487 K. sayılı karar
- Narbay Şafak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Ortaklıkta Özel Denetim, İstanbul 2010
- Nihan Değirmencioğlu Aydın, Anonim Şirketlerde Özel Denetim İsteme Hakkı, İstanbul 2015
- Mehmet Özdamar, Anonim Şirketlerde Özel Denetim,/Ulusoy, Anonim Şirketlerde Bireysel ve Azınlık Pay Sahibi Hakları,2016
