I- GİRİŞ
6745 sayılı kanun ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 8. ve 30. Madde ile Ek Madde 1, Geçici Madde 6, Geçici Madde 11, Geçici Madde 12 ‘ye kapsamlı değişiklikler getirilmiştir.
07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen EK madde 1'de;
"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6’ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6’ıncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6. maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu Kanunun geçici 6. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12. maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6. maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır."
hükmüne yer verilmiştir.
07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici Madde 11'de ise;
"Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.”
hükmü yer almaktadır.
Kamulaştırma Kanunu’nda özellikle 6745 sayılı kanunun 33. ve 34. Maddeleri ile getirilen değişiklik ve düzenlemeler, aynı konuya ilişkin gerçekleştirilen eski mevzuat değişiklikleri ile birlikte değerlendirildiğinde temel hak ve hürriyetler bağlamında özel bir incelemeyi gerektirecek seviyede eleştiriye açıktır. Anayasa Mahkemesine başvurulara da konu edilen işbu düzenlemeler AİHS ve T.C. Anayasası hükümleri ile çelişmektedir.
Bu yazı kapsamında, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunundaki tüm değişikliklerden ziyade salt 6745 sayılı yasanın 33. Ve 34. Maddeleri çerçevesinde bir inceleme amaçlanmıştır.
II- HUKUK DEVLETİ İLKESİ BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRME
1- Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan “hukuk devleti”, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kuralları ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık yasaların üstünde yasa koyucununda uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Devletin, kendi koyduğu kurallara uymadan, devletin veya bir kamu tüzel kişisinin, tamamlanmamış olan bir kamulaştırma işlemini, sonradan yürürlüğe koyduğu bir yasa ile tamamlanmış sayarak, el koyması ve bireylerin dava hakkı olamayacağını belirtilerek ifade etmek isteriz ki mülkiyet hakkından doğan tazminat hakkının ellerinden alınması, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.
3- Hukuk Devletinde kurallar öngörülebilir olmalıdır. Birey hangi koşullarda neyle karşılaşabileceğini öngörebilmelidir. Öngörülebilirlik, mevzuat normunun açık ve anlaşılabilir olmasıdır. Birey kendi davranışının, ya da devletin davranışının, muhtemel sonuçlarını, önceden tahmin edebilecek durumda olmalıdır. A.İ.H.M. 28/09/1999 tarih, 22479/93 başvuru nolu Öztürk - Türkiye ile ilgili kararında, 20/05/1999 tarihli Rekvenyi - Macaristan kararına atıf yaparak, bu ilkeyi belirtmiş ve buna aykırı davranışı, hukuk devletine aykırı görmüştür. Ayrıca, hangi koşullarda ne şekilde dava açabileceğini bilen birey, dava devam ederken, dava hakkının elinden alınabileceğini öngörebilmesi mümkün değildir. Öngörülebilir olması yanında, dava hakkının elinden alınması keyfi bir davranıştır. Bireyler keyfi muamelelere karşı korunmalıdır.
4- Tüm bunlar göz önüne alındığında getirilen kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.
III- KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
1- 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de yer alan“Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu kanunun geçici 6. Maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır." şeklindeki hüküm, Anayasanın 10. maddesinde ifade edilen "kanun önünde eşitlik" ilkesine de açıkça aykırıdır.
2- Örneğin, aynı tarihte aynı norm nedeni ile bir mağduriyet yaşayan ve dava açan iki ayrı kişinin açtığı davalar işbu yasa yürürlüğe girinceye kadar aynı usul ve esasa göre yürütülmüş iken, bu davalardan birisi yasanın yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş, buna mukabil diğeri hak sahibinin elinde olmayan ve yargılamada ki gecikmelerden dolayı henüz kesinleşmemişse, ya da her iki dava karara çıkmış ama biri kesinleşip ödemesi gerçekleştirilmiş diğeri kesinleşmesine rağmen ödemesi gerçekleştirilmemişse; dava tarihi itibariyle eşit statü ve hukuki düzende bulunan mağdurlar arasındaki bu eşitlik, davası kesinleşmeyen ve/veya ödemesi gerçekleşmeyen aleyhine açıkça bozulacak ve Kanun önünde eşitsizlik ortaya çıkacaktır.
3- Hal böyle olunca mezkur cümle, Hukuka Güven İlkesi dolayısıyla Kanun Önünde Eşitlik İlkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle maddenin bu cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı tartışmasız bir şekilde ortadadır.
IV- MÜLKİYET HAKKI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
1- Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesinde ve AİHS Ek-1 Protokol ile bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Kamulaştırmanın nasıl ve hangi ilkelere göre yapılacağı Anayasanın 46. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Mülkiyet hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine sonradan, Ek-1 Protokol ile dahil edilmiştir. Kişinin, mal ve mülkünden yararlanma hakkı, mülkiyet hakkının geleneksel temel unsurlarından birini oluşturur. AİHS Ek-1 Protokol 1. maddesine göre, herkese mal ve mülkünün dokunulmazlığına riayet edilmesi hakkını tanımakla, özü itibari ile, mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır.
2- Mülkiyet hakkı, hem AİHS Ek-1 Protokolün 1. maddesi, hem de sözleşmenin 6. maddesi koruması altındadır. Hakkı ihlal edilen kişi, ulusal bir organa başvurma olanağından yoksun bırakılmış ise, AİHS 13. maddenin ihlaline de sebep olabilmektedir.
3- 2942 sayılı yasaya 6745 sayılı kanunun 33. Maddesi ile eklenen Ek 1. Maddesi ve ayrıca 34. Maddesi ile eklenen geçici 11. Madde, ilgilinin mülkiyet hakkını kullanmasını, süresi belirsiz bir şekilde ötelemesinin yanı sıra, bu süreçte gerçekleşebilecek değer artışlarına bağlı olarak elde edebileceği kazanımlarını da engellemektedir.
4- Mezkur geçici 11. Maddedeki hüküm ile mülkiyet haklarının özüne dokunulmuş ve mülkiyet hakkı engellenmiştir. Temel hak ve özgürlükleri, büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, hakkın özüne dokunur. Kamu yararı, ancak bedeli ödenmek suretiyle, mülkiyet hakkını ortadan kaldırabilir.
5- Her şeyden önce, madde metninde, ödeneğin yetersiz kaldığı halde ne olacağı belirsizdir Ayrıca, ödemelerin gerçekleştirilebilmesinin ön şartı olan yürürlüğün de zaten mağdur konumunda bulunan bireylerin haklarını önemli ölçüde kısıtlayacağı, ortada olup, ne şekilde gerçekleşeceği kestirilemeyen ödemelerin 10 yıla kadar yayılmasına sebep olabilecek, Türkiye’nin yıllardır içinde bulunduğu enflasyonist ortamda alınan ödemenin eriyip gitmesine neden olacak ve yüksek mağduriyete sebep verecektir.
6- Bu ise açıkça, Anayasa ile garanti altına alınan ayrıca Türkiye Cumhuriyetinin 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı kanun ile onayladığı AİHS Ek-1 Protokol ile düzenlenen ve korunan mülkiyet hakkının özüne aykırılık teşkil eder. Bu durum, sınırlamayı aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Mülkiyet hakkına keyfi bir el koymadır.
7- Bu meyanda ifade etmek istediğimiz önemli bir başka husus ise şöyledir: Yukarıda alıntı yapılan düzenlemeler ile devlet, getirdiği bu yasal düzenleme ile daha evvel yasa yoluna başvuran fakat bir kaç defa yasama eliyle esas ve usule dönük değişiklikler gerçekleştirildiği için hali hazırda yıllardır süren hukuk mücadelesine rağmen hakkını elde edemeyen ve zorda olan, haksızlığa karşı bir çözüm yolu arayan mağdur vatandaşı bir kez daha mağdur etmiştir ve edecektir kanaatindeyiz.
8- Bu mücadele, eşitler arası bir çekişme olmaktan çıkmış, maç başladıktan sonra kuralların değiştirildiği bir oyuna dönüşmüştür. Açıkça güçlü devletin, güçsüz birey karşısındaki hakim pozisyonu vasıtası ile mülkiyet hakkının en ağır şekilde ihlalidir kanaatindeyiz.
9- Burada bir parantezle belirtmek gerekir ki, AİHM Sporrong ve Lönnroth - İsveç 1982, Ailen Jakobsen/İsveç 1989, Petros Papamichaopoulas/Yunanistan, Erkner ve Hafouer/Avusturya 1987, Nastou - Yunanistan 16163/02, Kutsal Manastırlar - Yunanistan, N.A ve diğerleri - Türkiye başvurunu 37451/97, Akkuş/Türkiye arasındaki 09/07/1997 tarih 30 nolu, Aka/Türkiye 24/04/1988 tarih, 49/50 Sayılı kararlarında mülkiyet hakkının korunması ile kamu yararının korunması arasında, kurulması gereken dengenin, bozulup bozulmadığına bakılmıştır.
10- Dengenin bozulması halinde, AİHS Ek-1 Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. AİHM 4/07/2006 tarih, 73739/01 başvuru nolu Karaman ve Bezayıt / Türkiye davasında (Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür) bedelin geç ödenmesini bile AİHS Ek-1 Protokol 1. maddesine aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir. Huzurdaki olayda, bedelin 10 yıla yayılan bir süreçte ödenebilmesi imkanı getirilmesi yönünden aykırılık tartışmasızdır.
11- AİHS Ek-1 Protokol 1. Maddesi ,devlete sadece mevzuata saygı göstermek ve öngörülebilir, tahmin edilebilir ve tutarlı bir şekilde uygulama görevi yüklemekle kalmamaktadır. Devletin bunun yanı sıra, mülkiyet hakkının etkin şekilde kullanılmasını sağlamak üzere, hukuki ve pratik koşulları sağlama yükümlülüğü de mevcuttur.
12- Devlet bu yükümlülüğünü yerine getirecek yerde, bunun tam tersini yaptığı an, hatta mevcut yükümlülüğü ötelemek üzere mevzuat değişikliğine gittiği takdirde böylesi bir düzenlemenin AİHS Ek-1 Protokol 1. maddesine aykırı olacağı tartışmasızdır.
13- Burada koruma alanı içinde kalan taşınmazlar özelinde kısa bir değerlendirmede bulunmak gerekirse, taşınmazı kültür ve tabiat varlığı olarak tescil edilen özel kişilere ait taşınmazlar bakımından mülkiyet hakkının belirsiz süreli kısıtlandığının kabul edildiğini belirtmek isteriz. Diğer ifade ile idarenin uzun süren eylemsizliği açıkça kişisel yarar ve kamu yararı arasındaki dengenin bozulmasına sebebiyet vermekte ve bu da AİHS Ek-1 Protokol ile korunan mülkiyet hakkına aykırılık teşkil etmektedir. Bu husus Danıştay’ın farklı kararlarında alıntı yapılan Sporrong ve Lönnroth - İsveç 1982 kararı ile tartışılan bir husus olup, makaleye konu edilen “2942 sayılı yasaya 6745 sayılı kanunun 33. Maddesi ile eklenen Ek 1. Maddesi ve ayrıca 34. Maddesi ile eklenen geçici 11. Madde” değişikliğinin kamu yararı ile özel yarar arasındaki dengenin bozulması anlamına gelen açık bir mülkiyet hakkı ihlali olduğu açıktır.
V- ADİL YARGILANMA HAKKI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
1- Anayasa'nın 36. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle, yargı mercileri önünde, davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.
2- Anayasa'nın 36. maddesi ile güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak olmasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır.
3- AİHS 6. maddeye göre; herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerekse . tarafsız bir mahkeme tarafından, makul sürede, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkı mevcuttur. Kişisel haklar ibaresi, sadece devletin iç hukukuna dayanan hükümler olarak yorumlanamaz.
4- Mahkemeler önünde açılmış ve görülmekte olan davalar sürerken, bunları da kapsar ve sekteye uğratır mahiyette yasa çıkartılarak, yargı süreci devam ederken bu hakkın ilgililerin ellerinden alınması, sözleşmeyi imzalayan ve hukukun üstünlüğü prensibine saygı göstermeyi taahhüt eden bir ülkeye, en açık ifade ile yakışmayan bir davranıştır.
5- Tarafların menfaatlerinin söz konusu olduğu davada, her iki tarafta, diğer taraf karşısında, kendisini esaslı bir şekilde dezavantajlı bir duruma sokmayacak şartlar altında, kendi iddiasını savunma imkanı verilmesini ve muhafaza edilmesi gerekmektedir. AİHM 13427/87 başvuru nolu, Stron Greek Rafineries ve Stradıs Andradis/Yunanistan davasında, 09/12/1994 tarihli kararında, bu müdahalenin AİHS. 6. maddesine aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir. AİHM Selin Aslı Öztürk - Türkiye davasında da mahkemeye başvuru hakkının engellenmesini, AİHS 6. maddesinin ihlali anlamına geldiğini kabul etmiştir.
6- Devletin yükümlülüğü, açılan davalarda, yargı organı tarafından sonuca bağlanmasını etkilemek amacıyla, yasama organı tarafından, adalet dağıtımına herhangi bir şekilde müdahale edilmesini önlemektir. Devlet, bu madde ile davanın sonuçlarının kendi lehine çevrilmesinde belirleyici tarzda müdahale etmiştir. Bu husus adil yargılama hakkının ihlalidir.
VI- SONUÇ
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. ve 34. Maddeleri ile getirilen değişiklik ve düzenlemeler, önceki mevzuat değişiklikleri ile birlikte değerlendirildiğinde en anlaşılır tabiri ile oyunun kurallarının oyun başladıktan sonra değiştirilmesi söz konusudur.
Böylelikle temel hak ve hürriyetler bağlamında yukarıda yapılan tüm değerlendirmeler ışığında “Hukuk Devleti İlkesi” ‘nin, “Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” ‘nin zedelenmesi ve ayrıca kişilerin “Mülkiyet Hakkı” ’na, “Adil Yargılanma Hakkı” ’na zarar verilmesi söz konusudur. Bu şekilde ise “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası”’na ve “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme” (AİHS)’e açıkça aykırılık teşkil eden düzenlemeler getirildiği kanaatindeyiz.
Av. Gülşah Banu Polat
