Özgün Law Firm

1. GİRİŞ

Teknolojinin gelişmesi, birçok ekonomik ve ticari faaliyetin dijital ortama taşınmasına neden olduğu gibi bahis ve şans oyunlarının da internet üzerinden organize edilmesini mümkün kılmıştır. Bu kapsamda, yurtdışında faaliyet gösteren bahis şirketlerinin internet siteleri aracılığıyla Türkiye'de bulunan kullanıcılara ulaşabilmesi, dijital ortamda yasa dışı bahis faaliyetlerinin önemli ölçüde yaygınlaşmasına yol açmıştır.

Türk hukukunda, spor müsabakalarına dayalı bahis ve şans oyunları alanındaki temel düzenleme 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun'dur. Kanun koyucu, spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarının yalnızca devlet tarafından yetkilendirilen kuruluşlar eliyle yürütülmesini öngörmüş, bu sistem dışında gerçekleştirilen bahis faaliyetlerini ise çeşitli suç tipleri halinde düzenlemiştir. Kanunun 5. maddesi incelendiğinde, spor müsabakalarına yönelik yasa dışı bahis faaliyetlerinin farklı görünüm biçimlerinin ayrı ayrı suç olarak tanımlandığı görülmektedir.

7258 sayılı Kanun’un 5/1-b maddesi, spor müsabakalarına dayalı bahis ve şans oyunlarının internet üzerinden küresel ölçekte örgütlenmesi karşısında Türk ceza hukukunun geliştirdiği özel norm niteliğinde bir düzenlemedir. Hüküm, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlanarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayan kişileri cezalandırmaktadır. Bu nedenle suç tipi, bahis organizasyonunun dijital ortamda Türkiye’de erişilebilir ve oynanabilir hale getirilmesine odaklanır.

Anılan hüküm, özellikle internet üzerinden faaliyet gösteren uluslararası bahis organizasyonlarının Türkiye pazarına erişmesini engellemeyi amaçlamaktadır. Bununla birlikte uygulamada suç tipinin kapsamı, failinin kim olduğu, suçun hangi hareketlerle işlenebileceği ve özellikle 5/1-a bendinde düzenlenen suçla arasındaki sınırın nasıl çizileceği hususlarında tartışmalar ortaya çıkmaktadır.

İşbu çalışmada; öncelikle 7258 sayılı Kanun'un 5/1-b maddesinde düzenlenen suçun TCK m. 228’de yer alan kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu ile ilişkisi değerlendirilecek ardından konu suç, suç sistematiğine göre incelenecektir. Çalışmanın temel amacı, özellikle fail ve fiil unsurları bakımından uygulamada ortaya çıkan sorunları incelemek ve Yargıtay kararları ile doktrindeki görüşler ışığında suçun sınırlarını ortaya koymaktır.

2. TCK m. 228'DE DÜZENLENEN KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKÂN SAĞLAMA SUÇU İLE İLİŞKİSİ

TCK m. 228 hükmü, kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişileri cezalandırmaktadır. Ayrıca; TCK m. 228/3 hükmünde suçun bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle işlenilmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Öte yandan; 7258 sayılı Kanun’un 5/1-b hükmü; yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişileri cezalandırmaktadır.

TCK m. 228’in konusu kumar oynanması için yer ve imkan sağlama eylemidir. TCK m. 228/6’da “kumar”, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlar olarak tanımlanmaktadır. 7258 sayılı Kanun m.5’in konusunu ise sadece spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oluşturmaktadır. İşbu hükümde yer alan kavramların tanımı ise şu şekildedir;

“Müşterek bahis oyunları” kavramı, 5738 sayılı Spor Müsabakalarına Dayalı Sabit İhtimalli ve Müşterek Bahis Oyunlarının Özel Hukuk Tüzel Kişilerine Yaptırılması Hakkında Kanun m 2/1-h hükmünde; yurt içinde ve yurt dışında tertiplenen spor müsabakalarına ait sonuçların tahmin edilmesi üzerine oynatılan, hasılatın önceden belirlenen ikramiye yüzdesinin, doğru sonucu tahmin eden iştirakçiler arasında paylaştırıldığı bahis oyunları olarak tanımlanmıştır.

“Sabit ihtimalli oyun” kavramı, 5738 sayılı Kanun m. 2/1-n hükmünde; yurt içinde ve yurt dışında tertiplenen spor müsabakalarına ait sonuçların veya etkinliklerin tahmin edilmesi esasına göre oynatılan ve iştirak edenler arasından doğru tahmin edenlere, önceden belirlenen bahis oranlarıyla ikramiye kazandıran oyunlar olarak tanımlanmıştır.

“Şans oyunları” kavramı, 320 sayılı KHK m. 2 hükmünde; karşılığı nakit olmak üzere oynatılan piyango, sayısal oyunlar, hemen-kazan ve benzeri oyunlar olarak tanımlanmıştır.

Son olarak “spor müsabakası kavramı”, 5738 sayılı kanun m 2/1-ö hükmünde; yurt içinde ve yurt dışında ilgili kurum ve kuruluşlarca tertiplenen resmi, özel, temsili, ulusal veya uluslararası spor karşılaşmaları olarak tanımlanmaktadır.

Tüm bu tanımlar değerlendirildiğinde; 7258 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan kavramların, genel anlamda kumar tanımı içerisinde yer almakla birlikte, kumar kavramından daha dar bir kapsamı içerdiği görülmektedir. Bu haliyle 7258 sayılı Kanun’un 5. maddesinin; TCK m. 228 maddesine göre özel norm niteliğinde olduğu ifade edilebilecektir. Nitekim doktrinde bu yönde değerlendirme yapılmaktadır:

“Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları da oynayanlar dışındaki kişiler bakımından esasen kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır. Bu yönüyle kazanç amacı ile de icra edildiği için geniş anlamda kumar kavramı içinde yer alıyor ise de sadece spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarına ilişkin olmakla kumarın özel bir türünü ortaya koymaktadır. Bu çerçevede her iki suçun aynı hukuki menfaati koruyan biri genel kanunda biri de özel kanunda düzenlenen şekli olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılır. Bu yönüyle her iki suç arasında genel-özel norm ilişkisinin bulunduğu söylenmelidir. O halde 7258 sayılı Kanun kapsamında kalan yukarıda yer verilen eylemler bakımından TCK m.228 uygulanmaz. İfade edelim ki bu değerlendirme 7258 sayılı Kanun m 5/1-a, b hükmü bakımından geçerlidir.” [1]

Dolayısıyla TCK m. 228/3 hükmü, internet üzerinden kumar oynatılan ancak spor müsabakasına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis niteliği taşımayan oyunlar bakımından uygulama alanı bulur. Örneğin çevrimiçi casino, slot, rulet veya spor müsabakasıyla ilgisi bulunmayan dijital şans oyunları TCK m. 228/3 kapsamında değerlendirilebilir. 7258 sayılı Kanun ise spor müsabakalarına dayalı bahis ve şans oyunlarını özel olarak düzenler. Bu sebeple spor müsabakasına dayalı yasa dışı bahis söz konusu olduğunda TCK m. 228/3 genel hükmü uygulanmaz.

Nitekim Yargıtay içtihatlarında da, spor müsabakalarına dayalı bahis oyunlarının oynanmasına imkan sağlama eyleminin, 7258 sayılı Kanun m. 5/1-a veya m. 5/1-b suçunu oluşturacağı; ayrıca TCK m. 228’den mahkumiyet kurulamayacağı belirtilmektedir. Konuya ilişkin Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2022/6090 E., 2024/7583 K. sayılı ve 10.10.2024 tarihli kararı;

“(…) spor müsabakalarına dayalı bahis oyunlarının oynanmasına imkan sağlaması şeklinde gerçekleştirdiği eyleminin bahis oynatılan internet sitesinin yurt içi veya yurt dışı kaynaklı olmasına göre 7258 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin (a) veya (b) bendindeki suçu oluşturacağı nazara alındığında, hukuki anlamda tek olan eylemin bölünerek, kumar oynanması için yer ve imkan sağlanması suçundan da ayrıca mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasına aykırı davranılması,” [2]

şeklindedir.

3. SUÇLA KORUNAN HUKUKİ DEĞER

Anayasa Mahkemesi’ne göre 7258 sayılı Kanun m.5’te düzenlenen suçlarla korunan hukuki değer, TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçuyla benzer biçimde; genel ahlâk ile toplumun ve çocukların kumardan korunması, bunların yanında devletin verdiği izin ve yetkiye dayanarak bahis ve şans oyunu düzenleyen kişiler ile bu kişilerin gelirlerinden pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarlarıdır. Bu husus, Anayasa Mahkemesi’nin 2016/51 E. , 2016/179 K. sayılı ve 23.11.2016 tarihli kararında;

“(…) 5237 sayılı Kanun’da yer alan suçla korunan hukuki menfaat, genel ahlakın korunması, toplumun ve çocukların kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlikeden ve doğurması olası facialardan korunmasıdır. Buna karşılık itiraz konusu kuralda yer alan suçla korunan hukuki menfaat, yukarıda ifade edilen menfaatlerin yanında devletin verdiği izin ve yetkiyle bahis ve şans oyunları düzenleyen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kişilerin gelirlerinden pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarlarıdır. 7258 sayılı Kanun’a göre bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve gözetiminde yapılması suretiyle elde edilen gelirlerden sporla ilgili kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılan pay Türk ekonomisi ve sporu için önemli bir gelir kaynağı oluşturmaktadır. Bu bağlamda, internet ve sair suretle erişim sağlayarak yasadışı şekilde bu tür bahis ve şans oyunlarının oynatılması halinde söz konusu kurum ve kuruluşların bu katkı paylarından mahrum kaldığı, ayrıca bu şekilde yasadışı bahis ve şans oyunları oynatılmasına imkân sağlanmasının bir çeşit kara para aklama vesilesi olduğu da anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun kuralla, suçun niteliğini, işleniş şeklini, mağdurda oluşan zararı ve korunan hukuki menfaati gözeterek, bu fiilleri 5237 sayılı Kanun’un kapsamı dışında düzenlediği ve daha ağır bir yaptırım tercih ettiği anlaşılmaktadır (…)”

şeklinde ifade edilmiştir. [3]

4. SUÇUN MADDİ UNSURLARI

4.1. Suçun Konusu

Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin yerleşik içtihatlarına göre, 7258 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen suçların konusunu, bahis ve şans oyunu oynayan kişiler oluşturmaktadır. Konuya ilişkin Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 2020/2391 E. , 2021/3771 K. sayılı ve 29.03.2021 tarihli kararının ilgili kısmı;

“Somut olayda, sanıkların üzerine atılı 7258 sayılı Kanunun 5/2. maddesinde tanımlanan suçun mağdurunun toplum olup, bahis oynayan kişiler suçun konusunu teşkil ettiğinden (…)”  [4]

şeklindedir.

4.2. Fail

Spor müsabakalarında yasadışı bahis veya şans oyunlarına ilişkin 7258 sayılı Kanun md.5’te düzenlenen suçları herkes işleyebilir. Dolayısıyla bu suçlar özgü suç niteliği taşımamaktadır. [5]

Öte yandan 5/1-b’de düzenlenen suçun eylemi, aşağıda açıklanacağı üzere yurtdışında oynatılan bahis veya şans oyunlarına internet yoluyla erişim sağlayarak yurt içinden oynanmasına imkan sağlamaktadır. İmkan sağlama eyleminin sanal ortamda gerçekleşmesi halinde suçun failinin kim olacağının tespiti için 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da yer alan tanımların incelenmesi gerekmektedir. 5651 sayılı Kanun’un “tanımlar” başlıklı 2. maddesine göre “içerik sağlayıcı” ve “yer sağlayıcı” tanımları şu şekildedir;

“İçerik sağlayıcı”: İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler.

“Yer sağlayıcı”: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler.

5651 sayılı kanun m. 4/1’e göre “içerik sağlayıcı”, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. 5651 sayılı Kanun m. 5/1’e göre ise “yer sağlayıcı”, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Bu hükümler çerçevesinde; 5651 sayılı Kanun 5/1-b maddesinde düzenlenen suç yönünden, imkan sağlama fiilinin sanal ortamda gerçekleşmesi halinde asli olarak içerik sağlayıcının failliği söz konusu olacaktır. Nitekim içeriği hazırlayan ve sunan içerik sağlayıcıdır. Belirtmek gerekir ki, içerik sağlayıcı yasa dışı bahis oynanması için imkân sağlama fiilini sanal ortamda icra etmektedir. İçerik sağlayıcı, 5651 sayılı kanun m. 5/1 kapsamında yer sağlayıcı olmasa da içerik sunarak insanlara sanal ortamda erişim imkânı sağladığından imkân sağlamış olmaktadır. Bununla birlikte yer sağlayıcının bu suçtan dolayı sorumluluğunun doğmayacağı düşünülmektedir. Nitekim yer sağlayıcı sadece yer hizmeti sağlamakta ve o yerin suç amacıyla kullanılıp kullanılmadığını bilmekle yükümlendirilmemektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, suç kastı ve iştirak ilişkisi halinde yer sağlayıcının da sorumluluğu söz konusu olabilir. Öte yandan, bu suçun işlenmesi özel bir faillik gerektirmemektedir. Dolayısıyla, yer sağlayıcı aynı zamanda içerik sağlayıcı da olabilir ve bu durumda fail olarak sorumluluğu gündeme gelebilir. [6]

4.3. Mağdur

Doktrindeki baskın görüşe ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre suçun mağduru toplumdur. Nitekim yukarıda yer verilen Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 29.03.2021 tarihli kararında 7258 sayılı Kanun 5/1-b maddesinde düzenlenen suçun mağdurunun toplum olduğu açıkça ifade edilmektedir.

4.4. Fiil

7258 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen suçlara sebebiyet veren fiiller şu şekildedir;

- 7258 sayılı Kanun m. 5/1-a fiil unsuru: Spor Toto Teşkilat Başkanlığının düzenlemediği ya da ilgili mevzuatına göre düzenletmediği sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarının oynatılması, oynanması için yer veya imkân sağlanması.

- 7258 sayılı Kanun m. 5/1-b fiil unsuru: Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlanması.

- 7258 sayılı Kanun m. 5/1-c fiil unsuru: Bu oyunlara ilişkin para nakline aracılık edilmesi.

- 7258 sayılı Kanun m. 5/1-ç fiil unsuru: Kişilerin bu oyunlara teşvik edilmesi.

7258 sayılı Kanun madde 5/1-b’de düzenlenen hareket, yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlanmasıdır. “İnternet veya sair surette” cümlesi gereği, yurtdışında oynanan bir spor müsabakasına dayalı bahis veya şans oyunlarının, sadece internet aracılığıyla değil, teknolojinin mümkün kıldığı her türlü uzaktan bağlantı kurularak erişim sağlanması suretiyle yurt içinde oynatılmasının, bu suç kapsamına dâhil edildiği ifade edilebilecektir. [7]

Kanun hükümde yer alan “yurtdışında oynatılan” ibaresinin; spor müsabakasını mı bahis oyunu mu vurguladığı hususunda uygulamada ve doktrinde tartışma bulunmaktadır. Yargıtay 19. Ceza Dairesi istikrarlı içtihadında, fiilin hangi bende gireceğinin tespitinde ayırt edici unsurun, bahis oynanan spor müsabakalarının oynandığı yer değil, bahis organizasyonunun ya da bahis oynatmak üzere erişim sağlanan internet sitesinin bulunduğu yer olduğunu kabul etmektedir. Buna göre bahis oynatılan internet sitesinin yurt dışı kaynaklı olması hâlinde fiil 5/1-b, yurt içi kaynaklı olması hâlinde ise 5/1-a kapsamında değerlendirilir. Konuya ilişkin Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 2020/4413 E. , 2021/6614 K. sayılı ve 15.06.2021 tarihli kararı;

7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde, bu Kanun’daki düzenlemelere aykırı olarak spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis ya da şans oyunları oynatma veya oynanmasına imkan sağlanmasının suç olarak düzenlendiği, oynatılan bahsin yurtdışı kaynaklı olup olmadığına göre de farklı cezalar öngörüldüğü, anılan fıkranın (b) bendinin “Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler,…” şeklinde düzenlendiği, gerek madde gerekçesi gerekse düzenlemedeki “… internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak…” ibaresi gereğince, fiilin hangi bent kapsamına girdiğinin tespitinde ayırt edici unsur, bahis oynanan futbol ya da sair müsabakaların oynandığı yer değil, bahis organizasyonunun ya da günümüz teknik imkanları göz önüne alındığında, bahis oynatmak üzere erişim sağlanan internet sitesinin bulunduğu yer olduğu cihetle, bozma üzerine yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporda, bilgisayarda tespit edilen bahis kuponlarındaki futbol müsabakalarının yurtdışında oynandığının belirtilmesi üzerine sanığın eyleminin 7258 sayılı Kanunun 5/1.b maddesi kapsamında kaldığı kanaatine ulaşılmış ise de gerekirse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ve diğer kaynaklardan araştırılmak suretiyle, sanığın bahis oynattığı tespit edilen “www.korner24bet.com” internet sitesinin, suç tarihi itibariyle, bulunduğu yer tespit edilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken,(…)” [8]

şeklindedir.

Ancak, 7258 sayılı Kanun md.5/1-b hükmünün lafzı, bahis veya şans oyunu oynanan spor müsabakasının Türkiye dışında oynanması gerektiği şeklinde de yorumlanmaya elverişlidir. Nitekim konuya ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi’nin 2016/68 E. , 2016/57 K. sayılı ve 29.11.2016 tarihli kararında, spor müsabakasının yurt dışında oynanması gerektiği yönünde yorumla hüküm kurulmuştur;

“(…) bilirkişi tevdii ile http://www (...) isimli sitede oynatılmış olan bahis kuponlarına erişimi engelleyen yazılımın çözümü yaptırılarak bahis kupon içeriklerine ulaşıldığı takdirde oynanan bahislerdeki futbol müsabakalarının Türkiye’deki futbol takımlarına mı yoksa yabancı futbol takımlarına mı ilişkin olduğu hususunda rapor aldırılarak sanığın yurt içinde oynanan spor müsabakalarına ilişkin bahis oynattığı değerlendirildiği takdirde 7258 sayılı yasanın 5-a, yurt-dışında oynanan spor müsabakalarına ilişkin bahis oynattığının tespit edilmesi halinde ise 7258 sayılı yasanın 5-b maddesinden hüküm tesisi gerekirken (...)”, [9]

Bu içtihadi tablo, hükmün lafzındaki belirsizliği açıkça yansıtmaktadır. Öğretide de Kanun’un lafzından kaynaklı olarak ilgili hükmün hem “bahis veya şans oyununun yurt dışında oynatılması” hem de “üzerine bahis oynanan müsabakanın yurt dışında oynanması” biçiminde iki ayrı yoruma elverişli olduğu belirtilmektedir.[10]

Yukarıda yer verilen Yargıtay 19. Ceza Dairesi kararından da görüldüğü üzere; ayrımın isabetli biçimde kurulabilmesi için Yargıtay, failin eyleminin hangi bent kapsamında kaldığının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmesini, bu amaçla ele geçirilen bilgisayar ve sair eşya üzerinde uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak bahis oynatılmak üzere erişim sağlanan internet sitesinin bulunduğu yerin açıkça tespit edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Aksi hâlde, eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması bozma nedeni sayıldığı gibi, failin eyleminin hangi bent kapsamında kaldığının tespit edilmemesi farklı ceza tayini niteliğinde görülerek karar bozulmaktadır.

4.5. Netice

7258 sayılı Kanun m.5’te düzenlenen yasadışı bahis suçlarının tamamlanması, belirli bir neticenin gerçekleşmesine bağlı değildir. Dolayısıyla, bu suçlar neticesiz (sırf hareket) suçlardır. 7258 sayılı Kanun 5/1-b’de düzenlenen imkan sağlama suçu bakımından da, yurt dışı kaynaklı oyuna Türkiye’den erişim sağlanarak oynanmasına imkân sağlanması fiilinin işlenmesi suçun oluşması için yeterlidir. [11]

5. SUÇUN MANEVİ UNSURU                               

7258 sayılı Kanun m.5’te düzenlenen suçlar ancak kasten işlenebilir. Zira bu suçların taksirli hali kanunda düzenlenmemiştir. Failde, bahis veya şans oyunu oynatma konusunda genel suç işleme kastının varlığının yeterli olduğu, kanun koyucunun ayrıca özel kast aranmamaktadır.

Bununla birlikte, 5/1-b hükmünde fiilin ancak “kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın” işlenmesi hâlinde suç teşkil edeceği belirtilerek, hukuka aykırılık unsuruna suç tipinde özel olarak yer verilmiştir. Suç tanımında hukuka aykırılığa açıkça yer verilen hâllerde kanun koyucu, failin kastının hukuka aykırılığı da kapsayıp kapsamadığının özel olarak incelenmesini istemektedir. Bu nedenle, 7258 sayılı Kanun m. 5’te düzenlenen suçların ancak doğrudan kastla işlenebileceği, olası kastın mümkün olmadığı savunulabilir. Dolayısıyla, 5/1-b suçu bakımından failin kastının hukuka aykırılığı kapsaması, yani failin kanunun verdiği yetkiye dayalı olmadığının bilincinde olarak fiili işlemesi gerekir.

Failin içerik sağlayıcı konumunda bulunması gerektiği yönündeki tespit, manevi unsur bakımından da anlam taşır. Zira, erişimin yurt dışı kaynaklı yasadışı bir oyuna ilişkin olduğunu bilerek içerik sağlayan kişide doğrudan kast bulunduğu söylenebilecekken, içeriğe hâkim olmayan salt altyapı sağlayıcıda bu yönde bir kastın varlığı çoğu kez kurulamayacaktır. Bu nedenle 5/1-b suçu ancak doğrudan kastla işlenebilir.

6. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU

7258 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen suçun işlenebilmesi için “kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın” suç tipinde düzenlenen eylemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, 5738 sayılı Kanun ve sair mevzuata göre Spor Toto Teşkilat Başkanlığı tarafından veya Spor Toto Teşkilat Başkanlığı’ndan izin alınmak suretiyle oynatılan oyunlar hukuka uygundur. Bu durum öğretide TCK m.24 (kanun hükmünü yerine getirme) kapsamında hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilmektedir [11].

7. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

7.1. Teşebbüs

Yasa dışı bahis suçları, sırf hareket suçu özelliği göstermekte olup suçun oluşumu bakımından herhangi bir netice aranmamaktadır. Bununla birlikte fiil, failin kastını ortaya koyan ve birbirinden ayrılabilen icra hareketlerine bölünebiliyorsa TCK m. 35 kapsamında suça teşebbüs mümkün hâle gelir.

Dolayısıyla; yurt dışı kaynaklı bahis sitesinin Türkiye’deki kullanıcılara açılması, Türkçe arayüzün hazırlanması, ödeme kanalının bağlanması, kullanıcı hesabı oluşturma sisteminin kurulması ve kupon oluşturma modülünün aktif hale getirilmesi gibi hareketler, somut olaya göre icra hareketi olarak değerlendirilebilir. İcra hareketi, yurt dışı kaynaklı bahis içeriğini Türkiye’de oynanabilir hale getirmeye doğrudan yönelmelidir. Bu kapsamda, suça elverişli icra hareketlerine başlanılmış olması şartıyla, Türkiye’den oynanabilirlik sağlanmadan failin yakalanması veya erişimin engellenmesi halinde teşebbüs gündeme gelebilir.

7.2. İştirak

7258 sayılı Kanun m. 5/1-b kapsamındaki suç, iştirak bakımından genel hükümlere tabidir. İçerik sağlayıcı failin yanında; kullanıcı temin eden, ödeme trafiğini organize eden, reklam ve yönlendirme yapan, canlı destek veren, teknik paneli yöneten veya hesap açma ve kupon oluşturma işlemlerini yürüten kişiler somut katkılarına göre müşterek fail, azmettiren veya yardım eden olabilir. Ancak iştirak sorumluluğu için failin suç kastını bilmesi ve kendi katkısını bu suçun icrasına yöneltmesi gerekir.

Bu noktada doğrudan fail ile dolaylı fail arasındaki ayrım önemlidir. İçerik sağlayıcı, bahis içeriğini Türkiye’de kullanıma sunan ve oyun hizmeti üzerinde hakimiyet kuran kişidir. Yardım eden ise bu içeriğin oynanmasına tali katkıda bulunan kişi olabilir. Bununla birlikte; 7258 sayılı Kanun’un m. 5/1-b hükmünde yasa dışı bahisle ilişkili para nakline aracılık etmek, Kanun’un m. 5/1-ç hükmünde ise bahis ve şans oyunlarını oynamaya teşvik etmek müstakil suç olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, normal şartlarda yardım etme kapsamında değerlendirilebilecek eylemler kanunda müstakil suç olarak düzenlenmek suretiyle ayrıca cezalandırılmaktadır.

İştirak bakımından en tehlikeli genişletici yorum, internet zincirindeki her aktörün suça katılmış sayılmasıdır. Bu yorum; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcı ayrımını anlamsız hale getirir. Dolayısıyla, fonksiyonel hakimiyet ve kast unsuru olmadan iştirak sorumluluğu kurulması hukuka aykırı olacaktır.

7.3. İçtima

Yasadışı bahis oynatma fiilleri bakımından zincirleme suça ilişkin TCK m.43 hükmünün uygulanamayacağı Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi; suçun mağdurunun toplum olduğu ve bahis oynayan kişilerin suçun konusunu oluşturduğu gerekçesiyle, aynı suç işleme kararı çerçevesinde aynı kişiye karşı birden fazla veya tek eylemle birden fazla kişiye karşı işlenme şartının gerçekleşmediği yönünde karar vermektedir. Konuya ilişkin Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 2020/2391 E. , 2021/3711 K. sayılı ve 29.03.2021 tarihli kararı;

“5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi gereğince, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı suçun değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla işlenmesi durumunda veya tek eylemle birden fazla kişiye karşı işlenmesi halinde sanığa hükmolunacak cezanın zincirleme suç hükümleri sebebiyle cezanın artırılması gerekmekle birlikte, somut olayda, sanıkların üzerine atılı 7258 sayılı Kanunun 5/2. maddesinde tanımlanan suçun mağdurunun toplum olup, bahis oynayan kişiler suçun konusunu teşkil ettiğinden, şartları oluşmadığı halde cezanın tertip ve tayininde zincirleme suç hükümleri uygulanarak, sanıklar hakkında fazla ceza tayini, (…) Bozmayı gerektirmiş olup (…)” [12]

şeklindedir.

Aynı yönde Daire, sanığın yasadışı sitelere değişik zamanlarda girmesi durumunda dahi, mağdur doğrudan toplum olduğundan aynı mağdura karşı birden fazla suç işlenmiş sayılamayacağını belirterek zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını bozma nedeni saymıştır. Konuya ilişkin Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 2016/8273 E. , 2016/20155 K. sayılı ve 22.06.2016 tarihli kararı;

“7258 sayılı Kanuna aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan toplum olduğu cihetle; sanığın yasa dışı sitelere girmesi eyleminin 22.05.2013 tarihinde tespit edilmiş olması karşısında; sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işlemediği gözetilmeden TCK'nın 43/1. maddesiyle uygulama yapılması, (…) Bozmayı gerektirmiş olup (…)”

şeklindedir.

Nitekim doktrinde de, suçun mağdurunun toplum olması gerekçesiyle birden fazla kişinin oyunu oynaması durumunda kişi sayısınca suç oluşmayacağı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı ifade edilmektedir. [13]

Öte yandan, 7258 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen suçların her biri müstakil suç olarak düzenlenmiştir. Dolayıyla, 5. madde öngörülen eylemlerin her biri ayrı suç oluşturmakta ve ayrıca cezalandırılmaktadır.

TCK m. 228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçu yönünden ise; işbu çalışmanın 2. başlığı altında açıklandığı üzere konu suç ile 7258 sayılı Kanun m. 5’te düzenlenen suç arasında özel norm-genel norm ilişkisi bulunmaktadır. Bu noktada, 7258 sayılı Kanun özel norm niteliği arz etmekte ve öncelikle uygulanmaktadır. Dolayısıyla aynı fiilden dolayı hem TCK m. 228 hem 7258 sayılı kanun m. 5 uyarınca ceza verilmesi mümkün değildir.

Fiil bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işleniyorsa, TCK m.220 uyarınca fail hem örgüt üyeliği veya yöneticiliği suçundan hem de 7258 sayılı Kanun kapsamındaki suçtan sorumlu tutulur. Yasadışı bahisten elde edilen gelirin terör örgütlerine aktarılması hâlinde ise, iki ayrı fiil bulunduğundan fail hem 7258 sayılı Kanun m.5 hem de 6415 sayılı Kanun m.4’te düzenlenen terörizmin finansmanı suçundan dolayı sorumludur.

Bu hususta son olarak belirtmek gerekir ki; failin gerçekte bir bahis veya şans oyunu oynatmadığı, ancak oynatıyormuş gibi hileli hareketlerle başkalarından menfaat sağladığı durumda ise ortada oynatılan bir oyun bulunmadığından; 7258 sayılı Kanun değil, TCK m.157 vd. hükümlerinde düzenlenen dolandırıcılık suçu oluşacaktır.

8. SONUÇ

7258 sayılı Kanun’un 5/1-b maddesinde düzenlenen yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlanarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlama suçu, dijital ortamda yürütülen yasa dışı bahis faaliyetleriyle mücadele amacıyla ihdas edilmiş özel bir suç tipidir. Suçla korunan hukuki değer; yalnızca genel ahlâkın ve toplum düzeninin korunmasıyla sınırlı olmayıp, aynı zamanda ilgili mevzuat gereği yetkilendirilen kuruluşlar ile bunlardan pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarlarıdır.

İnceleme konusu suçun, TCK m. 228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçuna göre özel norm niteliğinde olduğu, bu nedenle spor müsabakalarına dayalı bahis ve şans oyunlarına ilişkin fiiller bakımından öncelikle 7258 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği görülmektedir. Bu çerçevede aynı fiil nedeniyle hem TCK m. 228 hem de 7258 sayılı Kanun m. 5 kapsamında sorumluluk tesis edilmesi mümkün değildir.

Suçun maddi unsurları bakımından en önemli tartışma, 7258 sayılı Kanun’un 5/1-a ve 5/1-b bentleri arasındaki ayrımın nasıl yapılacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Özellikle “yurt dışında oynatılan” ibaresinin bahis organizasyonunu mu yoksa üzerine bahis oynanan spor müsabakasını mı ifade ettiği hususunda kanun metninin farklı yorumlara elverişli olduğu görülmektedir. Bununla birlikte Yargıtay’ın yerleşik uygulaması, ayrımın bahis organizasyonunun veya bahis oynatmak amacıyla erişim sağlanan internet sitesinin bulunduğu yere göre yapılması gerektiği yönündedir. Yargıtay, failin eyleminin hangi bent kapsamında kaldığının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmesini, bu amaçla ele geçirilen bilgisayar ve sair eşya üzerinde uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak bahis oynatılmak üzere erişim sağlanan internet sitesinin bulunduğu yerin açıkça tespit edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Ancak kanun metninin lafzından kaynaklanan belirsizliğin uygulamada farklı değerlendirmelere yol açmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

Fail bakımından suçun özgü suç niteliğinde olmadığı, kural olarak herkes tarafından işlenebileceği kabul edilmekle birlikte, internet ortamında gerçekleştirilen faaliyetlerde özellikle içerik sağlayıcıların sorumluluğunun ön plana çıktığı görülmektedir. Buna karşılık, yalnızca teknik altyapı hizmeti sunan ve içerik üzerinde hakimiyeti bulunmayan yer sağlayıcıların, suç kastı ve iştirak ilişkisi ayrıca ispat edilmedikçe fail olarak sorumlu tutulmaları isabetli görünmemektedir. Bu nedenle internet ekosisteminde yer alan tüm aktörlerin, suça yönelik kastı ortaya konulmadan suçun faili olarak kabul edilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Suçun sırf hareket suçu niteliğinde olması nedeniyle herhangi bir zararın veya somut neticenin gerçekleşmesi aranmamakta; Türkiye’den erişim sağlanarak yurt dışı kaynaklı bahis veya şans oyunlarının oynanmasına imkân tanınmasıyla birlikte suç tamamlanmaktadır. Ayrıca suçun yalnızca kasten işlenebileceği, kastın hukuka aykırılık unsurunu da kapsaması gerektiği, dolayısıyla failin erişim sağladığı sistemin yetkisiz ve yasa dışı niteliğini bilerek yurt içindeki kullanıcılara yasa dışı bahis oynama imkanı sağlama yönünde fonksiyonel katkı sunmak suretiyle hareket etmesi ile suçun tamamlandığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Neticeten, 7258 sayılı Kanun’un 5/1-b maddesi, internet teknolojilerinin sınır aşan niteliği karşısında yasa dışı bahis faaliyetlerinin engellenmesine yönelik önemli bir ceza normu niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte; özellikle suçun kapsamının belirlenmesi ve 5/1-a bendi ile arasındaki sınırın çizilmesi için kanun hükmünün daha açık ve öngörülebilir şekilde yeniden kaleme alınmasının hukuki belirlilik ve suçta kanunilik ilkeleri bakımından faydalı olacağı değerlendirilmektedir.

Stj. Av. Osman Serhat Demirci

Kaynakça:

1. Özbek VÖ., “Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama Suçu (TCK m 228) ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması’ (2025) 83(4) İstanbul Hukuk Mecmuası–Istanbul Law Review 1720. https://doi.org/10.26650/mecmua.2025.83.4.0019

2. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2022/6090 E., 2024/7583 K. sayılı ve 10.10.2024 tarihli kararı

3. Anayasa Mahkemesi’nin 2016/51 E. , 2016/179 K. sayılı ve 23.11.2016 tarihli kararı

4. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 2020/2391 E. , 2021/3771 K. sayılı ve 29.03.2021 tarihli kararı

5. Şen E. , Bodur FE., “Futbol Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları”, Yorumluyorum XVII, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018.

6. Babayiğit B. , “Kumar Oynama ve Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama Fiilleri” TAAD, Yıl:9, Sayı:34 (Nisan 2018). 

7. İçer Z. , Akıncı C. , “Spor Müsabakalarında Yasa Dışı Bahis ve Şans Oyunu Suçları (7258 sayılı Kanun m. 5)”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 29, Sayı 2, Özel Sayı, Aralık 2023.

8. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 2020/4413 E. , 2021/6614 K. sayılı ve 15.06.2021 tarihli kararı

9. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi’nin 2016/68 E. , 2016/57 K. sayılı ve 29.11.2016 tarihli kararı

10. Belci, O. “Spor Müsabakalarında Yasadışı Bahis ve Şans Oyunu Suçları”, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, S. 2, 2021, s. 379-418.

11. Çalışkan S. - Gürel A., “Yasadışı Bahis ve Kumar Suçları”, 2. Baskı, Platon Plus Yayıncılık, İstanbul, 2021.

12. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 2020/2391 E. ve 2021/3711 K. sayılı 29.03.2021 tarihli kararı

13. Yılmaz S., ‘Bahis Oyunları ve Ceza Hukuku Sorumluluğu’, “Türk-Kore Ceza Hukuku Günleri Karşılaştırmalı Hukukta Ekonomik Suçlar Uluslararası Sempozyumu Tebliğler Kitabı”, Ed. İzzet Özgenç, Cumhur Şahin ve Faruk Turhan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, C. II, s. 1765.