6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun kabul edildiği ve yürürlüğe girdiği tarihlerde, yeni kanun ile ilgili en çok konuşulan yeniliklerden birisi de anonim şirket ortaklarının ve bilhassa yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağıdır.
Ülkemizdeki anonim ve limited şirketlerin önemli bir kısmının aile şirketi şeklinde yapılanması, şirketin kasası ile ortakların kasasının bir olması hem şirketlerin profesyonel şekilde idare edilmesini hem de şirketin küçük ortakları ile alacaklılarının haklarını almasını engellemektedir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’unun şirketle işlem yapma, şirkete borçlanma yasağı başlıklı 395.maddesinin 1 ve 2. Fıkrasında yer alan ;
‘’Yönetim kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; aksi hâlde, şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir iddiada bulunamaz.
Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393 üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.’’
hükmü uyarınca makalemizde yönetim kurulu üyelerinin borçlanma yasağının ayrıntılarını inceleyeceğiz.
Yasağın muhatabı kimlerdir?
Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin yalnızca gerçek kişilerden oluşabileceği kabul edilmesine karşın, Ticaret Kanun’u madde 359’da yer alan hüküm tüzel kişilerinde anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olabileceği belirtilmektedir. Bu durumda kanun hükmünde yer alan yönetim kurulu üyelerinin hem gerçek hem tüzel kişileri kapsadığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Kanun hükmü uyarınca yasak kapsamında sayılanlar, anonim şirketlerin pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları olup, pay sahibi olan yönetim kurulu üyeleri yasak kapsamına girmemektedir.
Hükümde, tüzel kişi yönetim kurulu üyesi adına toplantılara katılarak oy kullanan gerçek kişinin yasak kapsamında bulunup bulunmadığı belirtilmemiş olup, hakkaniyet gereği bu kişilerinde yasak kapsamında yer alması gerektiğini düşünmekteyiz.
Ancak, bu durum Anayasa’da yer alan ‘’kanunsuz suç ve ceza olmaz’’ ilkesine aykırılık oluşturacağından, kanun hükmü bu konuda yetersiz kalmakta ve tüzel kişi yönetim kurulu üyesi sıfatıyla hareket eden gerçek kişilerin yasak kapsamına girmesine engel oluşturmaktadır.
Yasak kapsamında bulunan bir diğer grup ise, yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan Ticaret Kanununun 393’üncü maddesinde sayılan yakınları, yani yönetim kurulu üyelerinin alt ve üst soyundan birisi, eşi ve üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) kan ve kayın hısımlarıdır.
Ayrıca yönetim kurulu üyesinin eşinin yasağa tabi olması için, aradaki evlilik bağının devam ediyor olması gerekmektedir.
Kanun’da “yönetim kurulu üyesi” veya “yönetim kurulu üyesinin Kanunda sayılan yakını” sıfatının hangi anda aranacağı açıkça belirtilmemiş olup, bu durum uygulamada çeşitli sorunların ortaya çıkmasına sebep olacağı kanaatindeyiz.
Örneğin; şirkete borçlanan bir kişinin sonradan yönetim kuruluna seçilmesi veya yönetim kurulu üyesiyle evlenmesi ya da yasak kapsamında bulunan bir kişiden alacaklı olan üçüncü kişinin, bu alacağını şirkete temlik etmesi hallerinde kanun hükmünün suiistimal edilmemesi adına, borçlanma anında yasağı ihlal etmemekle birlikte, hukuki durumları sonradan yasağa aykırı hale gelen kişilerin de yasağı ihlal ettiğinin kabulünün hakkaniyete uygun olacağını düşünmekteyiz.
Bununla birlikte borçlanma anında yönetim kurulu üyesi olan kişinin sonradan bu görevinden ayrılması veya yönetim kurulu üyesinin eşinin şirkete borçlandıktan sonra boşanması hallerinde, yasak kapsamında bulunan kişilerin, sonradan yasak kapsamından çıkmasıda mümkün olup, bu gibi durumlardada borçlanma anı göz önünde bulundurmalı ve kişilerin hukuki durumlarında ki değişiklik yasaklılık hallerini etkilememelidir.
Yasağın kapsamı nedir?
Hüküm kapsamında pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan Kanunda sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamayacağı gibi, şirketin bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat vermesi, sorumluluk yüklenmesi ve bunların borçlarını devralması da yasaklanmıştır.
Yasağa tabi olanların şirketten borç para alması nakit borçlanma yasağı kapsamında olduğu gibi, nakit borçlanmanın başka şekillerde olması da mümkündür. Örneğin; şirkete ait bir taşınmazın yönetim kurulu üyesinin eşi tarafından kiralanması veya satın alınması halinde de ilgili kişi şirkete nakit borçlanmış olacaktır.
Şirketin yasak kapsamındaki kişilere kefil olamayacağını, bu kişiler için garanti veya teminat veremeyeceğini ve bunların borçlarını devralamayacağını kabul eden kanun koyucu, bununla da yetinmeyerek şirketin bu kişiler lehine her ne ad altında olursa olsun sorumluluk yüklenmesine engel olmuştur.
Bu bağlamda, şirketin örneğin yönetim kurulu üyesi lehine aval vermesi veya onun fiilini taahhüt etmesi, dolaylı bir şekilde yasağın ihlali anlamına gelecektir.
Diğer taraftan, şirketin yönetim kurulu üyesi veya Kanunda sayılan yakınlarının şirkete ayın ile borçlanması yasaklanmamıştır. Buna göre, yönetim kurulu üyesine veya eşine ait bir taşınmazın şirket tarafından satın alınması veya kiralanması halinde ilgili kişinin şirkete nakit borçlanması veya şirketin bu kişi lehine sorumluluk yüklenmesi söz konusu olmadığından, yasağa aykırılık oluşmayacaktır.
Yasağa Aykırılığın Sonuçları Nelerdir?
Şirkete borçlanma yasağına aykırılığın hukuki sonucu, TTK m. 395/2’nin son cümlesinde “…Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Yukarıda yer alan hükme göre, yasak kapsamındaki kişiler ile şirket arasındaki işlem hukuken geçerlidir, hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Buna karşın, yasağı ihlal eden işlemden kaynaklanan şirket alacağı, şirket alacaklıları tarafından talep edilebilecektir.
Ayrıca şirkete borçlanma yasağına aykırılığın bir de cezai sonucu bulunmaktadır. Kanun koyucu yasağa aykırı şekilde şirkete borçlanan kişilerin üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacaklarını hükme bağlamıştır.
Makalemizin sonunda, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin borçlanma yasağına ilişkin olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından 10.04.2014 tarih ve 2012/7791 E. 2014/427 K. sayılı kararına yer vererek, yukarıda ayrıntılı olarak aktarılan TTK 395. maddesinin uygulamada ne şekilde karşımıza çıkabileceği belirtilmiştir.
Yüksek Mahkeme 10.04.2014 tarihli kararında;
‘’…maddenin düzenlenme gerekçesi, yönetim kurulu üyesinin şirketle kendi adına veya başkası adına işlem yaparken kendi çıkarlarını ve temsil ettiği kişilerden birinin çıkarını diğerine feda etmesini engellemektir, işlemin her iki tarafında da aynı yönetim kurulu üyesinin bulunması durumunda ortaklığın çıkarlarının zarara uğrama olanağı yüksektir. Bu nedenle anılan madde yönetim kurulu üyesinin şirketle kendi veya başkası adına işlem yapılmasını yasaklamaktadır.
Yönetim kurulu üyesinin kendi lehine ortaklık aleyhine üçüncü kişilerle sözleşme yapması da mümkündür. Örneğin, yönetim kurulu üyesinin kendi kişisel borcu için ortaklık adına üçüncü kişi ile kefalet sözleşmesi imzalaması böyledir. Kendi kişisel borcu için ortaklık adına kefalet sözleşmesi imzalayan bir yönetim kurulu üyesinin, bunun ortaklığın zararına kendi çıkarına olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Bu sebeple … hükmü ihlal ettiği gerekçesiyle ortaklığa karşı sorumlu olacaktır.’’
şeklinde hüküm kurulmuştur.
Sonuç
Ticaret Kanunumuzun ilgili maddesi gereğince, pay sahibi olmayan anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile bu kişilerin pay sahibi olmayan yakınlarının şirkete nakit borçlanmasını yasaklamakta olup, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin cezai müeyyidelerle karşılaşmaması adına bu konuda gerekli özen, dikkat ve sorumluluğu göstermesi gerekmektedir.
Stj. Av. Melike Ünal
Kaynakça:
1. Doç. Dr. Mehmet Özdamar/ İlker Doğan Eylül 2013 Sayı 86 Bankacılar Dergisi
2. Atlıhan, Ö. “Türk Ticaret Kanunu’na ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Yönetim Kurulu Üyesinin Şirketle İşlem Yapma ve Borçlanma Yasağı”, İstanbul Barosu Dergisi, 83 (4), 1949- 1992.
3. Prof. Dr. Hasan Pulaşlı Şirketler Hukuku Temel Esaslar Karahan Kitabevi 10. Baskı
