Yönetici
Özeti
- · 20
Ağustos 2020’de bir yatırımcı-devlet tahkim heyeti, (uzun vadeli kredi ve takas
şeklinde olan) proje finansmanının, uluslararası yatırım antlaşması (Enerji Şartı
Antlaşması) kapsamında öngörülen korunan bir “yatırım” teşkil ettiğine karar
vererek bir ilke imza attı.
- · Alman
finansal hizmetler sağlayıcısı Portigon AG (eski adıyla WestLB) tarafından
ortaya atılan iddia, Portigon AG tarafından İspanya’da 30’un üzerinde
yenilenebilir enerji projesinin finansmanının sağlanmasına dayanak olan
yenilenebilir enerji teşvik rejiminde 2013-2014 yıllarında meydana gelen köklü değişikliklerden
kaynaklanıyor.
- · İspanya’nın
teşvik rejimini kaldırması, yenilenebilir enerji projelerine uygun nakit
akışını olumsuz etkileyerek, kredi güvenilirliğine ve dolayısıyla finansman
değerine zarar verdi.
Korunan
Bir Yatırım Olarak Proje Finansmanı
Proje finansörleri;
enerji, altyapı veya endüstri projelerini yüksek kaldıraçlı, rücu edilemez uzun
vadeli finansman aracılığıyla geliştirmek ve işletmek için, ticari ve yatırım
risklerinin büyük bir kısmını üstlenmektedir. Her bir proje finansmanı faaliyetinin başarısı
genellikle yalnızca projenin ileride finansmanını geri ödeyecek nakit akışını
oluşturma kabiliyetine bağlı olacaktır. Herhangi bir nedenle proje gelirlerinin
önemli ölçüde düşmesi hâlinde, proje finansörlerinin diğer taraflara başvurma
hakkı ya hiç olmayacak ya da sınırlı şekilde olacak. Böyle durumlarda
sözleşmeyi fesih hakkı genelde söz konusu olmasına rağmen, eğer bu gelir açığı
proje şirketinin kontrolü dışındaki gelişmelerden kaynaklanırsa, sözleşme fesih
hakkı etkili bir çözüm yolu olmayacaktır.
Proje şirketinin kontrolü dışında meydana gelen dış gelişmelere ilişkin sıklıkla
karşılaşılan senaryo, ev sahibi Devletler tarafından alınan düzenleyici
önlemlerden kaynaklanan gelir açıklarıdır. Kredi verenlerin ev sahibi Devlet ile
doğrudan hukuki ilişki içinde olmadığı durumlarda, öz sermaye sağlayıcıları
olarak aynı korumalardan yararlanıp yararlanamayacağı belirsizdi. Bu resim,
yakın zamanda Portigon AG ve İspanya Krallığı davasında verilen ezber
bozan yargı kararı ile önemli ölçüde değişti. İlk kez, (doğrudan Devlete değil)
proje şirketine üçüncü bir kredi veren tarafından sağlanan finansman, uluslararası
yatırım antlaşması kapsamında korunan bir yatırım olarak değerlendirildi.
Proje
finansörleri artık Devlet tarafından uygulanan tedbirlerin finanse ettikleri
bir projeyi olumsuz etkilediği durumlarda, doğrudan egemen Devletler aleyhine
uluslararası tahkim yoluna başvurma imkânına sahip olacaktır.
Uluslararası
yatırım antlaşmaları kapsamında yabancı yatırımcıların yararına olacak belirli
koruma standartları öngörülmekte ve genellikle egemen Devlet iktidarları
aleyhine doğrudan uluslararası tahkime başvurma imkânı sağlanmaktadır.
Korumalar özellikle, devlet tarafından uygulanan tedbirlerin, yabancı
yatırımcının nakit akışı oluşturma yeteneğini olumsuz etkilemesi durumunda
geçerlidir. Başka bir deyişle, eğer ev sahibi Devlet, yasamaya ilişkin, idari
ya da adli tasarruflar yoluyla antlaşmayı ihlal ederse ve dolayısıyla yabancı
yatırıma zarar verirse, tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Portigon
AG-İspanya Krallığı davasında verilen kararına göre, bu gibi korumalar aynı
zamanda proje finansmanı ve proje finansörleri için de sağlanmaktadır.
Kredi
Verenler Nelere Dikkat Etmeli?
İhtiyaç
olduğunda yatırım antlaşması korumasına başvurma imkânı sağlamak için, kredi
verenler tarafından bir proje finansmanının başından itibaren belli unsurların
dikkate alınması elzemdir:
· Geçerli
Uluslararası Yatırım Antlaşmaları:
Yatırım antlaşması koruması, koruma talep
eden tarafın (bu örnekte kredi verenin) tabiiyetine bağlıdır. Ana şirket veya
ana şirketin şubeleri ya da farklı yargı yetki bölgelerinde kurulmuş
iştirakleri aracılığıyla finansman sağlamanın, var olan yatırım koruması üzerinde
önemli bir etkisi olabilir. Bu nedenle; antlaşma türlerine ilişkin
önceden hukuki durum tespitinin yapılması tavsiye edilmektedir.
·
Devlet Taahhütlerine İtimat:
Devlet ile proje sponsorları arasındaki ilişkide üçüncü taraf
olarak kredi verenler için, belirli Devlet taahhütlerine (örneğin; mevcut
olduğu durumlarda, yasal tarifelere ve ön koşul olarak resmi izinlere ilişkin
durum tespiti raporları) itimatlarını gösteren yazılı delillerin detaylı kaydını
tutmaları önemlidir. Devlet ile kredi veren arasında herhangi bir doğrudan
etkileşim, resmî kurumlarla resmi doğrudan anlaşmaların mevcut olmayabileceği
durumlarda bile kredi verenin iddiasını destekleyecektir.
·
Malvarlıklarının Devri:
Kredi verenlerin finansmanı diğer finansal kuruluşlarıyla birleşerek sağlaması veya teminat altına alarak üçüncü taraflara temlik etmesi yaygındır. Bu tür durumlarda, antlaşma korumasını muhafaza etmek ve bu korumadan faydalanabilecek kurumu (veya kurumları) açıklığa kavuşturmak için finansmanın sendikasyonu, temliki veya devri için kullanılan yasal belgelerin diline azami özen gösterilmelidir.
Kaynak:
https://www.freshfields.com/en-gb/our-thinking/knowledge/briefing/2020/08/project-finance-lenders-may-seek--protection-under-international-investment-treaties-against-state-measures-adversely-affecting-the-project-4302/
